刘宪权在刑法中的地位 期待可能性在刑法中的地位

期待可能性是指在行为之际的具体情形下,能够期待行为人避免犯罪行为而实施适法行为的情况。我国学者对期待可能性在刑法上的地位存有三种观点。

其一,主张缺乏期待可能性就不为罪。其中又分为两种观点:一部分学者认为缺乏期待可能性应当直接作为阻却责任事由,其认为缺乏期待可能性不为罪,按照三阶层理论,将期待可能性归入有责性中来研究;而也有部分学者认为应将缺乏期待可能性直接作为违法性阻却事由,并用该理论来解释紧急避险及正当防卫理论,认为紧急避险和正当防卫均是期待可能性的实践运用,以此证明期待可能性理论在我国刑法体系中已经生根发芽。

而无论是认为缺乏期待可能性是责任阻却事由还是违法性阻却事由,都会得出无罪的结论。

其二,主张将缺乏期待可能性作为量刑情节考虑。其中有学者认为应将之放到法定情节来考虑,也有学者认为应将其作为酌情考虑的情节。这种观点同样承认期待可能性理论可以直接运用,并认为应将其纳入到中国刑法体系中,但却不赞成将缺乏期待可能性作为违法阻却事由。

因为紧急避险理论已经纳入刑法,而其他情形下的缺乏期待可能性还不具备直接运用来影响定罪的资格,但期待可能性理论所体现的人性关怀以及中国学者对人权所独有的一种推崇,使这些学者觉得抛弃显得太可惜,为了照顾民众情感同时追求人权,故而提倡在量刑中使用期待可能性理论。

这样既可以表明刑法对人性脆弱一面的尊重,又维护了刑法的庄重与威严,同时缓和了民众脆弱人性与残酷法律的对立,使得民众能够在严刑酷法面前得以喘息。

其三,认为期待可能性理论仅仅能作为一种法理学说,可以指导实践,给紧急避险或正当防卫做理论基础,但绝不可以在法律实践中直接运用。这一观点坚持,在中国刑法体系中,有很多规定本身就含有期待可能性理论的思想,应当坚持按照国家法律制度来进行操作。同时,这一观点认为期待可能性理论并不具备直接可操作性,而那些被认为有期待可能性思想的具体规定已经足以去应付目前的案件,也就变相替代了期待可能性的作用。