张树义行政法 张树义:行政法与行政诉讼法

司法考试中,行政法与行政诉讼法较难的原因在于:一,比较陌生;二,行政活动的运行逻辑与民事活动的运行逻辑有所不同,因此在复习过程中,注意将其与民事活动进行对比,在对比中掌握其特殊的运行逻辑。

第一部分 行政法的基本理论

首先要掌握行政法全部规范的逻辑起点。行政法是规范行政权力、行政活动的法,所以其逻辑起点是行政权力,行政权力的一些性质和特点决定了行政法的很多特殊规则。

民事权利在法律上具有可以自由处分的性质,行政权力不具有可以自由处分的性质。行政行为不可以自由处分的原因:行政权力首先意味着职权,职权具有的一种可以强制他人服从的力量;行政权力的另一性质是职责;作为职权,权力人可以行使,作为职责,其必须履行,必须履行包含了不得随意处分,所以行政权力区别于民事权利,其不能转让、不能放弃、不能租赁、不能承包、不能抵押,只能依法行使。

由于行政法是规范整个行政权力的,其逻辑起点为行政权利,这就决定了依法行政是行政法的基本原则。对于公民,凡是法律不禁止的,属于可以作出的行为,即法无禁止即自由;对于行政机关,只有法律规定的,才是可以为的行为,即无法律即无行政。

依法行政意味着行政必须合法、合理,即行政合法性原则、行政合理性原则,所有法律规范的内在基本精神就是要做到行政活动的合法、合理。近几年的立法不断充实、完善着行政合法性、合理性原则,在行政合法性原则范畴,近几年提出了法律优越原则,是指法律处于优越于行政活动的地位,行政活动必须依据法律,不得与法律相抵触,必须符合法律,如:《立法法》明确规定:国务院制定行政法规,各部门制定的部门规章不得与法律相抵触;《行政处罚法》、《行政许可法》规定了依法处罚、依法许可原则,处罚的设定实施、许可的设定实施都必须依法进行。

合法性原则还包括了法律保留原则,行政权利来自于法律规定,但有些权利是法律所保留、行政机关所不具有的,例如《行政处罚法》规定:全国人大制定的法律,其有权设定任何形式的处罚;行政法规可设定除限制人身自由以外的任何形式的处罚,即限制人身自由形式的处罚为法律所保留。法律保留分为相对保留和绝对保留。相对保留,指权利具备一定条件,由法律授予行政机关行使。绝对保留,指该权利只能由权力机关行使,不能由行政机关行使。

在合理性原则范畴,立法中也规定了一些具体的判断标准。例如:比例原则,行政机关作出的行政行为与其所针对的对象,二者之间要成比例,如《行政处罚法》规定了过罚相当原则。信赖保护原则,是2004年新颁布的《行政许可法》中规定的,是政府存立的基础,是行政法的基本原则。

任何政府都建立在民众信任、认同基础上,在其活动中保护民众的信任、认同,叫做信赖保护,如《行政许可法》规定:行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。

不得擅自改变不是不能改变,改变行政许可首先必须是因公共利益需要而改变,第二是必须补偿相对人因此受到的损害,以补偿为必要。信赖保护原则在《行政许可法》中首先体现,但在行政机关其他活动、其他行为方面同样要贯穿这一原则;其对我们思考行政法其他问题也会产生影响,如过去的普遍观念是:如果行政行为违法,则违法无效、无效撤销,带来的后果是撤销。

如果考虑到信赖保护原则,则认识可能会产生改变:如被管理者以欺骗的手段获得的许可,即被管理者违法,这种情况下当然应撤销许可;如果是行政机关违法,撤销许可显然不公平,会影响到公民对政府的信任,因此在此情况下,需要在公共利益与个人利益之间进一步权衡,如果不撤销会对国家利益或公共利益造成重大损害,则应撤销,并赔偿因此而对相对人造成的损失;如果不撤销对国家利益、公共利益不会产生损害,则无撤销的必要,可以采取确认违法、补正违法等方式。

如果是行政机关违法,撤销许可显然不公平,会影响到公民对政府的信任,因此在此情况下,需要在公共利益与个人利益之间进一步权衡,如果不撤销会对国家利益或公共利益造成重大损害,则应撤销,并赔偿因此而对相对人造成的损失;如果不撤销对国家利益、公共利益不会产生损害,则无撤销的必要,可以采取确认违法、补正违法等方式。