张千帆宪法学导论 解读张千帆先生《宪法学导论:原理与应用》

(原题:中国的宪政之路——解读张千帆先生《宪法学导论:原理与应用》) 2004年1月,张千帆先生的《宪法学导论——原理与应用》(以下简称"《导论》")一经问世,便很快引起了学界广泛的关注和欢迎。

甚至有一些非法学专业的人士也对《导论》产生了强烈的兴趣。《导论》的魅力何在?它发现了什么问题?讨论了什么问题?如何解决这些问题的?于我而言,最吸引我的不是那些有关外国宪政制度的部分,[1]而是张千帆先生关于宪政一般原理的阐述和中国宪政发展问题的深思及其实证的研究方法和独特的表达形式。

实证宪法学的开始

一门"学科"要想成为一门"科学",首要条件就是要有科学的方法。在西方的学术史上,科学方法论是一个经久不衰的课题。从亚里士多德的《工具论》到培根的《新工具》,从孔德的《实证哲学教程》到波普的《研究的逻辑》,无一不是对科学方法的追求。

张千帆先生在《导论》中率先倡导了四种实证的研究方法,对宪法学研究的传统方法进行变革。首先是方法论个体主义的引入。方法论的个体主义(methodological individualism)是和整体主义(holism)相对的一种研究思路。

个体主义虽然承认事物之间的因果联系,但坚持整体是由相互联系的个体组成的,且只有被分解为更细小的组成部分并分析不同部分之间的联系才能获得认识。作者主张宪法学研究更应当以个体作为问题研究的起点和归宿(张千帆, 2004:41、42)。

以往的宪法学充斥了"人民"、"国家"、"民族"、"社会"、"集体"这些整体的概念,而且被认为是代表了一种至高无上的利益,完全压倒了私人个体的任何权利或利益。方法论个体主义有助于祛除这类概念所经常带有的虚幻的形而上学幽灵。事实上,《导论》在这方面确实也做了不少工作,解构了"人民"、"公共利益"等许多整体概念问题。

社会科学的研究对象主要是人。英国哲学家休谟曾言:"一切科学对于人性总是或多或少地有些关系,任何学科不论似乎离人性多远,它们总是会通过这样或那样的途径回到人性。"(休漠,1980:6)人性有多个方面,其中对于社会科学而言,最基本的是德性(伦理属性)和知性(认识能力)两个方面。在德性方面,张千帆先生采取了"快刀斩乱麻"的方法,坚持公共选择理论的一元假定(张千帆,2004:42):

公共选择理论把利己性假定扩展到所有人的行为。......利己性是置根于每个人深处的不可磨灭的人性......公共选择理论把它简单作为一个必须承认的基本事实。对宪法学尤其相关的是,政府或国家不是一个抽象的实体;它们只是代表着一套由具体的人占据的机构,而这些人和其他人一样是有私欲和野心的"小人",因此不能轻易被委以信任;由于纯粹的德治是靠不住的,这些人也必须受制于某种形式的法律约束。

作者承认人并非纯然理性的动物(张千帆,2002),但公共选择理论的一元假定是一种更为简单实用、同时也是安全、经济的思路。正因为如此,公共选择理论的一元假定成为是法治、民主、分权制衡制度的基本理论依据。

在知性方面,人所具备的只是有限理性。在以往的许多宪法学研究当中,教条主义色彩相当浓厚。许多制度、观念、行为方式被奉为"绝对真理"而不得加以怀疑、挑战。对此,张千帆认为有必要敲一下怀疑主义的警钟。因此,人既不能盲从他人,也应当有自知之明,承认自己的易错性。

没有对他人的怀疑,就没有自我的独立;没有对自我的怀疑,就不会有对他人的宽容。历史表明,人类曾经坚信过的许多富有战斗力的信念都被无情的时间最终证明是虚妄。作者指出(张千帆,2004:47,50):

宪法学考虑的是关于国家体制的宏大问题。对于这类问题,最艰深的社会科学也难以像物理学对力矩的分析那样给出个确定的答案。因此,认为宪法学能为宪法提供一个绝对正确的"科学"依据.或证明特定制度的先进性与合理性,无疑是自欺欺人;事实上,一旦陷人这种误区,宪法学就不再是任何意义上的科学,而已经沦为一种教条,一种特定意识形态的工具。......宪法学者应该采取开放与开明的态度,欢迎不同观点的自由争论。

实证的研究当然离不开对宪法规则的研究。实证研究除了经验实证研究外,它的另一个基本方面就是规范实证研究。问题在于不光要研究纸面上的宪法条款,更要探究宪法判例中的规则。完全脱离宪法规则,那不是宪法学,而是政府科学或政治哲学。

在宪政实践比较发达的国家,"宪法学主要就变成了案例研究。它更注重宪法规则在现实生活中的解释与澄清,而不是分析与评价规则的合理性。"(张千帆,2004:45)当然,这些规则还应当经受更高理性的检验。

此外,作为实证宪法学的倡导者,作者还强调政治学、经济学、社会学等实证科学的知识或方法在宪法学研究中的灵活运用。早在1897年,美国联邦最高法院的霍姆斯大法官即在著名《法律的道路》一文中断言:"在对于法律的理性研究,懂得法条的人可能掌握着现在,但掌握未来的人则是统计学与经济学大师。

"(奥利弗•温德尔•霍姆斯,2000) 今天,随着法律经济学、法律社会学的兴起,应当说霍姆斯的预言已经基本实现。事实上,经济学、政治学、社会学等的研究成果和方法很多已经应用到宪法学研究当中,有的甚至应用到法庭的审判中(张千帆,2004:40,41)。

在张千帆的《导论》中,诸如对宪政文化的功能、"杜瓦杰定律"、"孔多塞原理"、民主和规模的关系、选举成本等问题的论述都反映出其它实证科学的影响。这明显深化了我们对上述宪政问题的认识水平,从以往的静态的抽象的认识走向一种动态的具体的认识。

也许,上述实证研究方法在发达的宪政国家并不十分新颖,但将这些方法引入中国的宪法学研究中却具有开拓和创新的意义。例如,公共利益是法律中常见的、有用的,同时也是经常被滥用的一个术语。由于其极具抽象性,台湾学者陈新民称之为"罗生门"式的概念(陈新民,2001:181)。

作者在《导论》中运用方法论个体主义对"公共利益"进行了具体的解析,将其界定为这个社会中所有人的个人利益之和。超越个人利益的"公共利益"是不存在的。

然后,他根据理性选择理论,认为每个人都主要是自私的,也是自身利益最好的保护者,并合乎逻辑地得出一个重要结论:民主政治至少在理论上说必定最有利于多数人的利益(公共利益)(张千帆,2004:9)。

在宪法学研究中,西方社会科学的实证研究方法的引入对于"激活"中国宪法学乃至中国宪法具有重要意义。实证研究方法的引入将促进中国宪法学的研究重心发生迁移,从条文规定到实施机制、从抽象原则到具体问题,推动中国宪法学从幼稚走向成熟,进而为"激活"中国宪法作好学术准备,促进中国宪法的发展。

当然,正如一个孤独的"齐玉苓案件"不可能造就一个传统,一本孤独的《宪法学导论--原理与应用》也不可能完成建构中国实证宪法学的全部使命。

"可喜的是,最近几年来,从主义到问题的转变正在发生,意识形态成分在宪法学论文中所占的比例越来越小。宪法学者的目光越来越多地投向社会实际问题,并在此过程中尝试运用政治学、经济学、社会学等实证科学的知识或方法。可以说,中国宪法学正在从传统的意识形态走向一种实证科学。" (张千帆,2005a)

现代宪政的基本原则

如果说张千帆先生在此前的《西方宪政体系》等著作中论述的主要是西方的宪政原则,那么《导论》则超越了地域的局限,正面阐述了现代宪政的普适性的基本原则:法治与分权,民主,权利与自由,联邦主义。而所有这些原则都统一在人格尊严最高价值之下。

在现代宪政的基本原则问题上,《导论》的贡献主要不在于分别阐述了这些基本原则,而在于指出了诸多基本原则相互之间以及这些原则与宪政之间的复杂关联而非孤立存在,并用人格尊严这一最高的宪政价值加以统一。从这个意义上讲,宪政是诸多基本原则相互关联的"有机统一体"。

在法治和分权原则上,作者首先分析了法治与宪政之间的联系。法治是宪政的基础,而宪政则必然要求法治。宪政本身是法治的最后与最高阶段,因此法治自然是宪政的"题中应有之意"。没有法治作基础,就不可能产生实质意义上的宪政。如果政府与公民不能认真对待普通的法,那么他们也必然不能认真对待"更高的法"。

分权是法治的必要前提。没有某种有效的分权模式,法治只能流于空谈。作者认为(张千帆,2004:51):

分权成为宪政与法治国家的一项共同原则--不见得一定要采取美国或法国或任何特定国家的"三权分立",但至少是某种形式的分权。这是因为和德治不同,法治的核心是"他律"而不是"自律";它所强调的不是官员对自己的道德约束--尽管这是极为重要的,而是人民对官员的控制与官员之间的相互控制。因此,它要求在政府内部建立相对分散与独立的权力中心,以实现不同部门之间的相互制衡。

与法治一样,民主也是一种"他律",也就是人民在选拔官员过程中对政府的一种直接决定与控制。但法治并不直接限定制定法律的统治主体;法律可以由人民代表制定,也可以由国王或少数规则制定,且没有理由表明后者在法律的实施上就一定不如前者。

法治和民主具有分离的可能性,法治未必是民主的。但无数历史事实证明,只有民主才能保证法治符合人民的普遍利益--至少是多数人的利益。因此,现代国家普遍接受了民主原则,民主和法治和谐共存(张千帆,2004:52)。

保护公民的权利和自由是现代民主和法治的普遍倾向。没有建构在民主之上的法治,多数人的权利无从得到有效和可靠的保障。宪法不仅保护多数人的利益,而且也保护少数人的基本权利,防止"多数人的暴政"。自1835年托克维尔在其成名之作《论美国的民主》中提出了"多数人的暴政"后(托克维尔,1988:第七、八章),人们时常将民主和多数人的暴政联系在一起,对民主心怀疑虑。

甚至在民主尚未成为充分事实的国家,也有人奢谈"多数人的暴政"。其实,正如作者指出的那样(张千帆,2004:53):

尽管多数人与少数人的权利可能发生冲突(我们将看到许多这类例子),宪法所保障的权利与自由并不是在所有情形下都和民主原则相矛盾;事实上,两者更经常是一致的。作为自治的惟一方式,民主本身就是一种自由--尽管主要是指多数人的自由。

况且多数人和少数人的权利并不一定发生冲突,而且即使发生冲突,只要所涉及的权利不是宪法所保护的"基本权利",那么民主原则要求少数人的利益可以受到法律限制。因此,作为宪政的一个重要组成部分,多数主义民主原则在通常情况下必须发挥作用。

公民权利与自由的保障也要求分权。由于个人权利在政府权力面前总是显得过分弱小,只有分解政府权力,使得公民能够利用政府分支之间的相互制衡,这样才能维护其宪法或法律权力。

联邦制是纵向的一种分权的一种形式。作者这里所说的"联邦"不是指任何特定的纵向分权模式,而是指一种中央与地方权力的合理分配方式。只要地方政府在宪法上具有一定的独立自主权,就都具有联邦制的某些特点。联邦制一般适用于幅员辽阔的大国。这是因为大国出于其地方差异和自治的需要,尤其需要纵向分权。作者认为联邦制有助于促进和保障上述的三种宪法价值--法治、民主与人权(张千帆,2004:54):

首先,联邦制实现了中央与地方关系权力分配的宪法化,因而有助于实现法治,也是法治精神的集中体现。...其次,联邦制也有助于民主,因为它加强了地方自治。联邦制充分保障地方政府的立法权,并使之不受中央政府的违宪或违法侵犯,而地方政府和选民的关系最为直接与密切。

最后也是最重要的,...联邦制有助于个人权利与自由的保障。通过使中央与地方以及地方政府之间相互制衡,联邦制有助于防止地方民主及其所形成的多数主义势力侵犯少数人的基本权利。

在《导论》中,张千帆先生在论述了上述宪法原则之后,提出了一个很有意思、也很有价值的抽象问题:"在这4项宪政规范背后,是不是存在'一以贯之'的更高的价值?在传统上,以英美为代表的西方国家普遍把自由与权利作为最高价值。但是人为什么能享有权利呢?这个问题并没有得到认真严肃的探讨。"

统一性思想是自然科学的基本思想。爱因斯坦曾说过:"从那些看来同直接可见的真理十分不同的各种复杂现象中认识到它们的统一性,那是一种壮丽的感觉。"(转引自朱亚宗, 1985:203)或许与张千帆先生的物理学学术背景有关,他也期望并努力在宪政世界里探寻某种统一性。

在他的研究成果中,宪政先后被用来统一法治和德治(张千帆,2002)、民主和自由、效率和公正、多数人的利益("公共利益")和少数人的权利等各种貌似对立的事物(张千帆,2005b)。

在现代宪法原则统一性的问题上,作者注意到,近年来,一些西方学者对此作了比较深刻的反思,并提出了"人格尊严"(Human Dignity)这一概念作为权利的人性基础。德国《基本法》第一条就规定"人格尊严不可侵犯",而其哲学基础正是康德"永远把人作为目的,而不仅仅是手段"的"绝对命令"(Categorical Imperative)。

作者从中国传统思想--尤其是儒家学说--也找到了相应的早期文化资源,认为传统的中国思想虽然并没有开拓出权利或民主等现代观念,但它对人性中善良、高尚与积极方面的充分承认,使人成为一种具有尊严的道德存在,而人只有具备尊严,才有资格获得权利,并有能力承担义务。

张千帆先生提出了一个设想,认为人格尊严可能是一个沟通东西方道德价值对话的桥梁,并有可能成为世界共同承认的基本宪政规范(张千帆,2004:55,56)。

并非单纯的形式创新

作者对《导论》的定位是一本普通的法学教程。但事实上,这本书的新思想、新观点却相当丰富,因此很难用一篇文章全面介绍这些思想观点,这里我只想从《导论》别具一格的形式来谈论作者的一些特殊用意。以往国内的宪法学著作体例大同小异,相差无几。

以1936年出版的王世杰、钱端升二位先生合著的《比较宪法》(中国政法大学1997年再版)和1999年出版的许崇德先生主编的《宪法》(中国人民大学出版社)为例,尽管这两本宪法学著作时间跨度长达60多年且在两个不同的政权时期出版,但值得注意的是,二者在形式和体例上却有着惊人的相似。

一是都以理论叙述为主,基本上没有案例或具体事例。二是均未把宪政审查列为专门一章并置于显要位置。三是都是把公民基本权利置于国家机构之前。而在这三个方面,《导论》与这两本著作都迥然不同。

正如书名所提示的那样,《导论》论述的不仅是抽象的原理,还有具体的应用(实例分析)。从某种意义上讲,《导论》对实例分析的重视并不亚于对原理的正面阐述。实例分析在宪法学教科书里的广泛运用不仅是使教学活动活泼的需要,也是获得宪法科学真知灼见的需要(张千帆,2004:11)。

"理论是灰色的,而生活之树常青。"再美妙的宪政原理如果不能运用生活实际中,也只是空洞的教条。假如学生不能正确、灵活地运用宪政原理去分析解决具体的宪法问题,那么即使他记忆得再牢固,这些原理仍然还是他的身外之物。在宪政发达国家,学生还应当学会在浩瀚的宪法判例中发现宪法规则。

由于中国基本上还没有真正的宪法判例,《导论》中的宪法判例大多是西方国家的,但这并不妨碍作者通过大量的宪法事例来审视中国的宪法现状和走向,例如,《导论》探讨了有关重庆市劳动局发文剥夺劳动者司法救济权利、一位人大代表的"另类"经历、"非典"时期的宪法权利、兰州公安单方面限制采访、《人民日报》被封杀事件的探讨(张千帆,2004:182、315、342、524、550)等等许多宪政事例。

作者对个案实例的重视与其方法论个体主义的研究路径是完全契合的。毕竟,无论是普遍的宪政原理还是国家的宪法条款,都必须经受宪法个案实例的检验。无法通过个案实例检验的任何"原理"、条款都将受到强烈质疑甚至否定。

在形式方面,《导论》与上述两本著作的第二个不同在于, "宪政审查与宪法效力"被列为单独一章并被置于全书三大板块之首,既先于国家机构,也先于公民权利。这是纯粹形式创新,还是有某种深远的考虑?这个问题用作者的话来回答是最贴切的(张千帆,2004:149):

宪法效力及其保障机制是一个重要问题。这个问题不解决.宪法是"更高的法"就只是空中楼阁;再精美的体制设计,再华丽的"权利"、"自由"、"民主"之类的辞藻都只是空话,得不到法律的切实保障。综观西方宪政史,宪法效力是和司法审查紧密联系在一起的;没有司法性质的机构对立法进行独立与中立的审查,宪法条文和精神之落实就完全取决于立法机构的意愿,法治也就不可能真正上升到宪政。

因此,本书把这一问题提到前面讨论,因为司法审查不仅是宪政程序的终结,更是宪政得以开展的制度前提。

宪政审查的有无及其有效性是宪政发展的命脉,这早已被宪政发展的历史正反两方面的经验和教训所证实。这也正是美国所有宪法教科书均把宪政审查置于全书首要位置的原因所在。而张千帆先生的《西方宪政体系》(上册•美国宪法)也是如此安排的。

三是《导论》把公民基本权利放在全书的末尾,而后于国家机构。这是否意味着作者对公民基本权利的轻视呢?在美国1787年制宪会议上,对宪法草案最重要的反对意见就是认为制宪会议草案的内容未列入人权法案。[2]汉密尔顿的一个回应就是:"在领教过一切议论之后,可谓实际上宪法本身在一切合理的意义上以及一切实际的目的上,即为一种人权法案。

" (汉密尔顿、麦迪逊、杰伊,1980:430)假如政府的架构、权力的配置是合理的,这本身就是对人权的最实际最有效的保护;反之,即使人权条款规定得再多、再神圣,都无济于事。《导论》作者把宪法权利比喻为"宪政旅途"的终点(张千帆,2004:259):

在最后这部分,我们终于到达了宪法的"目的地"--公民基本权利。保护公民的基本权利,是任何一部现代宪法的基本目的;否则,不论如何神圣或崇高的"法",都不配被称为"宪法"。这部分内容之所以"姗姗来迟",显然不是因为它最不重要--作为宪法的最高目标,它当然是最重要的,但就和一次长途跋涉一样,权利既然是最终日标就不可能是旅途的起点。

不论权利是先天存在的还是被宪法或法律赋予的,权利的保障取决于国家制度的合理设置。

与以往宪法学著作相比,《导论》在形式方面的三大变异实际上是反映了方法论的变化以及对宪政问题认识的深化。

除此以外,《导论》还有其他许多形式方面的创新,也具有特殊的意味。作者破天荒地在宪法学教科书中运用了大量的图片和图表。例如,孟德斯鸠、麦迪逊、马歇尔等宪政巨人的具体形象都出现教科书中。又如美国联邦最高法院的照片,在其北门,塑像为"正义之沉思"(Contemplation of Justice),刻在房梁上的一行字是"法律下的平等正义"(Equal Justice Under Law)。

这张照片让我们看到了一个久富盛名的外国司法机构,并在照片中发现了该机构所具有的某种特殊的高贵气质。

其实,无论是伟人的形象还是法院照片都是一些宪政文化的符号,这些直观的文化符号有时比理论叙述更能传递宪政的思想、文化、精神。我以为,这些直观的文化符号的运用不仅仅是为了增加教材的生活活泼,更多地是为了通过这些符号来培育国人的宪政意识。

在形式上,《导论》还结许多地方穿插"评注"(对概念或理论的说明)、"探讨"(对某些有争议问题的讨论)、动态(中外宪政的最新进展)与"思考"(对读者提出的问题)。特别值得指出的是,千万不能小视张千帆先生在书中对读者提出的问题。

一则,"学而不思则罔",思考是学习的需要。二则,这些问题本身可能就蕴涵着作者某些的潜在观点。此外,书中的所有理论叙述都在正文的旁侧附有内容的提要,方便读者的阅读和领会,并帮助读者掌握要领。这种做法也是以以往的中国宪法学著作基本没有的。

中国的宪政之路

一百年前,清政府派五大臣出洋考察外国宪政。此后,在激荡的百年史中,匆匆制定又匆匆抛弃的宪法如过眼云烟,目不暇及。大多数所谓的"宪法"昙花一现,时至今日,中国宪政仍然是一个有待艰苦奋斗的远大理想(张千帆,2004:91)。

中国的宪政之路,究竟怎么走?是制度先行还是文化先行?是通过专制实现自由(新权威主义),还是通过自由实现自由(自由主义)?是走激进革命之路还是渐进变革之路?这是一个非常复杂的问题。在以往的历史中,很多关心中国宪政前途的人对此都作出过某种回答。

1904年,孙中山先生在伦敦和严复先生就中国宪政发展问题交换过意见。严复认为中国"民智之卑",应当首先开启民智;而中山先生则回答:"俟河之清,人寿几何?君为思想家,鄙人乃实行家也。"(转引自史扶邻,1996:79)孙中山先生主张的宪政之路基本上是制度先行、通过专制实现自由的激进革命之路。

应当承认,孙中山的这些宪政思想并非没有道理,但最终却遭致了失败。其中一个重要教训就是缺乏大众宪政文化的支持,仅靠少数精英推动的激进变革,宪政最终无法成功建立。

历史是一面镜子。张千帆先生认为在制度和文化的"两条腿"之间,文化应该先行一步。要实现宪政,首先应该在公民中间传播宪政文化。这种宪政文化包含民主意识、普遍接受的权力游戏规则、宽容、同情以及相信矛盾可以通过合法途径解决的法治信念等(张千帆,2004:110,123)。但就总体和长期效应而言,制度和文化之间,必须"两条腿走路",文化的确立得益于制度的实践(张千帆,2004:123,124):

既然是"两条腿"走路,一条腿就不可能走得太远。文化固然是制度的社会心理基础,但文化本身并不是单靠灌输就能形成的,而是在制度的实践中逐步产生并确立的。...要形成一种文化,你必须使人看到它所可能带来的"实惠"(不见得只是经济实惠),且只有在满足了实际需要之后,人们才会进人更为超越的层次。

制度的实践即使不能保证这些实惠,也至少使之成为可能并给人们带来希望;真正落实一件事情,要比宣传一万句更有效。......上层必须容许并主动推进制度改革,下层则应在参与制度实践的过程中逐步确立和新制度相适应的社会意识,并形成独立的政治诉求和成熟的政治技能。只有这样,宪政制度与文化的演进才能进入良性循环。

针对了通过专制实现自由(新权威主义)的设想,张千帆先生运用公共选择理论进行了质疑,并认为训政学说具有理论和实践的困难。既然任何个人一般都是追求私利的"小人",又如何能保证实行训政的这些个人以及由他们组成的团体能始终为了自由而专制,而不是为专制而专制呢?而且,民主就是培养民主能力的最好场所,自由便是培育自由精神的最好学校。

在训政的专制下,民主能力和自由精神又如何得以训成?只要用公共选择理论进行解析,我们即可发现通过专制实现自由其实是不可能实现且容易被歪曲使用的一个悖论。

基于人的理性的有限,且不能很有效地防止其滥用,作者对激进主义的宪政发展模式也持怀疑态度。"如果可能的话;宪政改革应一点点来,正在迈出每一小步之后,都有充分的时间检查并纠正改革中的错误。" (张千帆,2004:50)"欲速则不达",历史没有捷径,一蹴而就的只会是灾难,而宪政在中国的最终实现只能是"渐进社会工程"。也许,这正是过去一百年来我们的先辈留给我们的最深刻的经验教训。

结语

张千帆先生先前学习物理学,后转为研习法学和政府学,在美国学习和研究15年(1984-1999年)。先后获生物物理博士学位,政府学博士学位,并曾在加利福尼亚大学从事生物物理学博士后研究。张千帆先生1999年回国工作,被南京大学聘为法学教授。

也许与其特殊阅历有关,全球化的视野、科学的实证精神在他的身上体现得较为明显。他在《导论》中曾经指出:"本书的任务不是在中国范围内孤立地评点中国的不同历史时期,而试图是从世界宪政的整体发展,来审视中国宪政发展所遵循的共同轨迹、规律和局限性。

" (张千帆,2004:88)作者同时还认为: "宪法学应该成为一门科学。要获得长足的进步,宪法必须奔驰在社会科学的轨道上;它必须成为科学家与法学家的宪法,而不只是政治家或宣传工作者的宪法。

这要求宪法学超越特定意识形态的教条,超越制定宪法并赋予其效力的政治权力,尽可能从中立与客观的视角来审视宪法对社会的积极或消极作用。只有这样,宪法学才可能和物理学或经济学一样成为一种'科学',宪法才不至于沦为一本纯粹的宣传文件。

" (张千帆,2004:35)我在托克维尔《论美国的民主》中也曾领略过同样的思想境界。托克维尔这样评价自己的著作(托克维尔,1988:18)

我自行指出一个可能也是许多读者认为的本书的主要缺点,即本书完全不是为了讨好某些人而写的。我在写作本书时,既未想为任何政党服务,也未想攻击它们;我并不想标新立异,只是想比各政党看得远一些;当各政党只为明天而忙碌时,我已驰想于未来。

当然,笔者认为该书可能存在以下若干缺点。

1、作为一本教科书,它应当考虑到宪法学基础教育的目的和需要,并能反映该学科通行的主流观点。而《导论》在很多方面的重要创新,对于宪法学术发展、学生独立思考能力的培养固然是明显优点,但这种创新在教材中所占比例如果太大,则可能同时构成一种缺点。《导论》在很多方面,更接近于一本个人的研究专著。

2、或许与作者的学术经历有关,《导论》更多的是反映了以美国为代表的法学的研究方法和成果。尽管这是中国宪法学非常需要借鉴的,但中国作为一个深受大陆法系法律文化影响的国家,大陆法系国家宪法学的研究方法和传统理论也应当得到更多的介绍和引进,而这个内容在《导论》中显得比较薄弱。

在行政法学领域,以德国为代表的大陆法系为代表的行政法学研究成果已经越来越多地引进到中国大陆,并对内地的行政法学研究产生了积极影响。《导论》未能介绍更多的大陆法系国家宪法学的研究方法和成果,这也是一种遗憾。

3、也许受篇幅所限,作者在《导论》中对有些问题的论述还不能令人感到十分清楚明了,容易让读者特别是宪法学的入门者产生某种困惑感。例如,有关权利的冲突与"平衡"的探讨。同时,作者在书中提出的很多思考题尽管富有启发意义,但有些还比较复杂,并非是读者所能自行解决。

如果《导论》的作者能够在适当的场合给读者一些提示,帮助他们思考这些问题,这可能有助于减少他们学习过程中的障碍。最后,必须指出的是,书中的有些观点不一定都是准确的,论述也未必周延,这些都还有待进一步的商榷和完善。

(本文原载于《洪范评论(第3卷.第2辑)》(主编吴敬涟、江平,执行主编梁治平),中国政法大学出版社2006年6月版,第247-261页。)

(*黄建军,南京航空航天大学法律系副教授,主要研究宪法,宪政与经济发展、行政法等。本文发表时,编辑作了必要的文字、技术处理,作者特此鸣谢。)

[参考文献]

[美]奥利弗•温德尔•霍姆斯:《法律的道路》,张千帆、杨春福、黄斌译,载于《南京大学法律评论》2000年秋季号。

陈新民:《德国公法学基础理论》,济南:山东人民出版社2001年版,第181页。

[美]汉密尔顿、麦迪逊、杰伊:《联邦党人文集》,程逢如等译,北京:商务印书馆1980年版。

[美]史扶邻:《孙中山--勉为其难的革命家》,丘权政、符致兴译,北京:中国华侨出版社1996版。

[法]托克维尔:《论美国的民主》(上卷),董果良译,北京:商务印书馆1988年。

[英]休漠:《人性论》,关文运译,北京:商务印书馆1980年版。

张千帆:《西方宪政体系》(上册•美国宪法),北京:中国政法大学出版社2000年版。

--《西方宪政体系》(下册•欧洲宪法),北京:中国政法大学出版社2001年版。

--《法治、德治与宪政》,载《法商研究》2002年第2期。

--《宪法学导论--原理与应用》,北京:法律出版社2004年版。

--《从"人民主权"到"人权"--中国宪法学研究模式的变迁》,载《政法论坛(中国政法大学学报)》2005年第2期,2005a。

--《"公共利益"是什么?--社会功利主义的定义及其宪法上的局限性》,载《法学论坛》2005年第1期,2005b。

朱亚宗:《伟大的探索者--爱因斯坦》,北京:人民出版社1985年。

[注释]

[1] 张千帆先生在《西方宪政体系》(上册•美国宪法)(北京:中国政法大学出版社2000年版)、《西方宪政体系》(下册•欧洲宪法)(北京:中国政法大学出版社2001年版)已经对西方宪政制度进行了系统阐述。

[2] 美国宪法对公民权利的全面规定(第一至第十宪法修正案,史称"权利法案")是在宪法生效之后,在1789年9月25日提出、1791年12月15日批准的。