刘宪权轻刑化 刘宪权:贪污贿赂犯罪最新定罪量刑标准体系化评析(上 )
近日,最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)。《解释》共20条,涉及贪污罪、职务侵占罪、挪用公款罪、挪用资金罪、受贿罪、行贿罪、利用影响力受贿罪、对有影响力的人行贿罪、非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪10个罪名。
《解释》明确了贪污罪、受贿罪、挪用公款罪等诸多腐败犯罪的定罪量刑标准,贪污罪、受贿罪死刑、死缓及终身监禁的适用原则,财物、为他人谋取利益、受贿故意、累计受贿数额的认定规则,行贿从宽处罚条件,以及罚金刑的适用等问题,强调了依法从严惩治贪污贿赂犯罪刑事司法政策。
另外,《解释》还针对贪污贿赂犯罪的新情况、新特点,对犯罪构成要件作出扩张性解释,强化法律适用的针对性,严厉追究贪污贿赂犯罪行为,严格刑罚适用,综合考量各种因素确定不同职务犯罪的定罪量刑标准,统筹解决罪与非罪、罪轻与罪重的掌握标准,对于依法从严惩治腐败具有重大的实践指导价值。
然而,由于腐败犯罪的治理是一个非常复杂的系统工程,文本的规定总是不可避免地无法穷尽纷繁复杂的现实情况。比如对于应当进行具体解释的某些问题,《解释》并未涉及;而对于已涉及的问题,仍然充斥着大量原则性的规定。
尤其是对于实践中的部分操作难点,《解释》没有设置更为明确、协调、细致的司法判断规则。因此,笔者认为,我们完全有必要以《解释》文本为中心,深度反思腐败犯罪刑事司法解释的历史沿革,分析特定经济社会环境及其发展趋势对腐败犯罪刑事司法解释的影响,在准确把握宏观政策的基础上,对贪污贿赂犯罪立法体系性的问题以及司法适用难题进行更为深入细致的解析,从而能够全面把握贪污贿赂犯罪的实质,保证《解释》能够在司法实践中更好地贯彻实施。
一、频繁制定贪污贿赂犯罪司法解释的审视
自2006年至今,贪污贿赂犯罪相关刑事法律的完善处于一个连续调整、相对密集的立法周期。《刑法修正案(六)》修改了《刑法》有关非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪的规定;《刑法修正案(七)》增设了利用影响力受贿罪;《刑法修正案(八)》新增了对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪;《刑法修正案(九)》废除了贪污受贿犯罪的具体定罪量刑数额标准等等。
与此相对应,“两高”在近十年中制定了相当数量的贪污贿赂犯罪司法解释,最新的《解释》只是其中之一。2007年《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》针对交易型受贿、干股型受贿、理财型受贿、特定关系人受贿等各种新型受贿刑事案件中的主要法律适用问题,研究制定了司法认定标准。
2008年《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》针对办理商业贿赂刑事案件过程中所面临的比较突出的问题,研究制定了统一的司法判断规则。
2009年《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》进一步规范了职务犯罪案件自首、立功等量刑情节的认定规则。2010年《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》则根据企业改制过程中贪污贿赂犯罪案件中存在的一些新情况、新问题,提出了办理此类刑事案件具体应用法律的司法适用意见。
2012年《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》在全面把握犯罪事实和量刑情节的基础上,提出了严格依照刑法规定的条件适用缓刑、免予刑事处罚的司法规则。
2013年《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》则针对行贿犯罪法律适用实践中的疑难问题作出具体解释。
毋庸置疑,上述立法与司法解释对贪污贿赂类犯罪的罪名增设、构成要件改变、法定刑的修正和对定罪量刑标准的修改,足以说明当下有关贪污贿赂犯罪立法和司法解释(本文重点讨论司法解释)的制定与颁行进入了非常频繁的时期。
然而,此刻我们面临的尴尬现状则是:近年来,惩治腐败犯罪的实效似乎并没有得到明显改观,刑事司法实践中出现的问题和困难却也在日益增多。这一现状又反过来刺激了更多贪污贿赂犯罪司法解释的出台。笔者认为,司法解释数量激增与惩治腐败效果平平之间的反差,反映了我们现在实际面临着一系列现实性问题,具体表现为以下三个方面:
其一,贪污贿赂犯罪司法解释的频繁出台是社会公众对腐败行为激增与权力运行失控之反感与不安情绪的一种法治回应。开启贪污贿赂犯罪司法解释频繁制定的时间窗口是2007年,这也是全球金融危机爆发、我国推出4万亿经济刺激政策之时。
金融危机造成的失业恐慌、经济发展前景不明朗,以及经济刺激政策导致的经济波动等,促使社会公众对腐败行为的反感度明显上升。虽然我国学者并没有对金融危机与民众对腐败行为的反应之间的关系进行实证研究,但公众对以贪污贿赂犯罪为代表的腐败犯罪的关注程度足以表明,社会公众对职务廉洁性的整体不安心态,决定了刑事政策显然应当对腐败犯罪的规范结构与内容进行调整,从而对社会公众的普遍心态与呼唤有所回应。
随着社会生活专业化、技术化、信息化、网络化运行程度的不断加深,人们愈发需要依靠政府权力及其监管职能的公正运行来维护社会秩序与控制社会风险。但是,在各类权力寻租腐败现象愈演愈烈之际,社会公众反而对政府权力、监管职能产生了不信任感和不安全感。因此,最高司法机关通过频繁制定司法解释以应对强化惩治贪污贿赂犯罪的现实需要和满足公众对严惩腐败犯罪的心理期待。
其二,贪污贿赂犯罪司法解释的频繁制定意味着社会公众、立法机关以及司法机关在惩治贪污贿赂犯罪过程中对解释性文件的高度依赖性。贪污贿赂犯罪始终是腐败行为体系中众多毒害性的问题之一。然而,在反腐败实践中,由于对于公共部门及其工作人员非法侵吞国有资产、利用职务便利谋取私利或者为他人谋取利益行为的治理不力,公司企业等私营部门及其工作人员在商业活动中通过商业贿赂谋取不正当商业机会的行为也无法得到工商行政管理层面的有效控制,因而立法机关以及司法机关必须通过强化刑法控制,对贪污贿赂行为进行最严厉的惩治与治理。
随着互联网信息传输的发达,大量高级别国家工作人员的贪污贿赂违法犯罪案件经由媒体向社会公布,社会公众能够更加直观、真切、全面、深度、及时地了解贪污贿赂犯罪的危害。
由于社会公众只能基于朴素的法律感情评价反腐败的现状,其很容易将贪污贿赂犯罪屡禁不止归咎于刑法以及相关司法解释的不健全,这是社会公众所作出的最重要、最自然的反应。
社会公众主张强化贪污贿赂犯罪刑法规制的朴素思想,反作用于司法机关,从而进一步推动了贪污贿赂犯罪司法解释的能动性发展。此外,由于一线法官、检察官缺失对个案进行刑法解释的权限,反贪污贿赂犯罪的司法实践很大程度上必须依靠司法解释的指导。因此,社会公众的心理、刑事立法与司法机关的反应、司法人员的被动等三方面的因素,在互动过程中共同导致了贪污贿赂犯罪司法解释的频繁制定。
其三,贪污贿赂犯罪司法解释体系性的阙如。刑事司法解释是对刑事司法实践中具体应用法律问题的解释。通过司法解释化解刑法文本在实践应用过程中出现的难题与争议,这是相对灵敏的反应机制,能够及时应对反腐败实践中的现实司法难题。
正是由于司法解释的这种属性,通过优先制定司法解释解决贪污贿赂犯罪刑法实践疑难问题,这已经成为被最高司法机关实践认可的一种合法性与效率性兼备的刑事法治路径。但是,应当看到,正是因为这种反应的快速性与灵敏性,决定了司法解释非常有可能发展出一种“应激性”,即容易受到特定经济社会条件、社会公众心理的刺激而出台并不完全符合贪污贿赂犯罪实质特征以及刑事司法实践规律。
加之即便陆续出台的各个司法解释确实能够在一定程度上解决司法实践所遭遇的适用难题,但不可否认的是,它们通常以一种“头痛医头、脚痛医脚”的方式陆续出台,各司法解释“各自为战”,缺少整合,难成体系。
这在某种程度上反映出最高司法机关在制定司法解释时欠缺顶层设计与宏观考量,从而导致贪污贿赂犯罪司法解释前瞻性、体系性的阙如。这又是一段时间内贪污贿赂犯罪司法解释频繁制定的重要原因所在。
总而言之,对贪污贿赂犯罪司法解释频繁制定现象进行反思性审视,旨在从宏观视角的高度提醒着刑法理论与实务界,应当从提高实体法适用技术的方向上,寻求突破贪污贿赂犯罪法治实践困境的现实出路。
二、《解释》中值得褒扬的刑法理念
确立一个科学合理的贪污、贿赂犯罪定罪量刑标准绝非易事,这需要有深思熟虑与反复论证的时间。这恐怕也是《解释》迟至《刑法修正案(九)》施行5个月后才面世的实际原因。而当其真正面世后,社会公众褒贬不一。但无论如何,笔者认为,《解释》所折射出的一些刑法理念着实令人称道。
(一)贪污、受贿罪充分考虑弹性情节并提高数额标准体现了“从严治吏”而非“从重治吏”的理念
《刑法修正案(九)》修改了贪污、受贿罪的法定刑,将原来“2年以下有期徒刑或者拘役”、“1年以上7年以下有期徒刑”、“7年以上10年以下有期徒刑”、“5年以上有期徒刑,可以并处没收财产”、“10年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产”、“死刑,并处没收财产”修改为:“清晰明了、逻辑顺畅的三档法定刑年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金”、“3年以上10年以下有期徒刑,并处罚金或者没收财产”、“10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产(无期徒刑或者死刑,并处没收财产)”。
由于《刑法修正案(九)》并未进一步明确定罪量刑标准,只是变更了定罪量刑模式,将“具体数额模式”修改为“概括数额 弹性情节模式”。
《解释》遂“应声出台”,填补了《刑法修正案(九)》的“留白”。但对于《解释》将贪污、受贿罪三档法定刑的数额起点分别规定为3万元、20万元、300万元,业界观点颇不一致,反对者不乏其人。可以预期的是,社会公众或者刑法理论中会有观点进行质疑,认为我国对贪污、受贿罪的定罪量刑标准比盗窃罪、诈骗罪轻,普通百姓盗窃、诈骗千元即可人罪,而贪官的数额标准却是普通百姓的几十倍。
同样皆为非法占有财物的犯罪,却因身份不同而刑罚有异,这是严重的司法不公,是对腐败犯罪的放纵,是“窃钩者诛、窃国者诸侯”的现实体现。
对于这种完全可以预期的潜在质疑,“两高”相关负责人在新闻发布会的权威解读中实际上并没有予以正面应对。笔者认为,对贪污、受贿罪定罪量刑标准的解读与评价,还是应当保持一定的理性,不宜过于片面、武断。
首先,在扰乱社会秩序以及引发公众恐慌心理的程度上,贪污罪、受贿罪不如盗窃罪那样能够现实地扰乱社会秩序,直接地引发社会公众的恐慌。贪污贿赂犯罪与财产犯罪对于社会的侵害性是完全不同的。财产犯罪是严重侵害公民日常经济社会生活的犯罪行为,与人民的切身利益息息相关,一旦实质性地调高犯罪数额标准,会引发社会公众的恐慌与政府治理的紊乱。
而贪污贿赂犯罪行为是对国家权力行使公正性、廉洁性、不可收买性等的损害,尽管同样具有十分严重的社会危害性,但相对于财产犯罪行为而言,毕竟与公民的日常经济生活存在一定的距离。
基于经济社会水平的发展而调高贪污贿赂犯罪定罪量刑标准,并不会引发社会公众的极度不安与惶恐。通俗地说,人们不会因为贪污、受贿成灾而惶惶不可终日,却完全可能因为盗窃成风而心神不宁、忧心忡忡。
其次,贪污罪、受贿罪并非是“唯数额论”的犯罪。《解释》第1条即规定,即便贪污、受贿数额没有达到相应法定刑规定的数额起点,但只要达到一定比例(通常为一半)又同时具有规定的弹性量刑情节的,应当认定为符合“其他较重情节”、“其他严重情节”、“其他特别严重情节”并适用相应档次的法定刑。
所谓弹性量刑情节,分别指“贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的;曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的;曾因故意犯罪受过刑事追究的;赃款赃物用于非法活动的;拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作,致使无法追缴的;造成恶劣影响或者其他严重后果的”以及“多次索贿的;为他人谋取不正当利益,致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的;为他人谋取职务提拔、调整的”。
可见,当我们将贪污罪、受贿罪与盗窃罪、诈骗罪联系起来进行横向比较时,不能忽视弹性量刑情节在前两罪定罪量刑过程中发挥的作用,可以说在适用弹性量刑情节的贪污、受贿案件中,我们看重的是情节,而不仅仅是数额,数额较小的,依然可以入罪。
加之,受贿行为社会危害性大小也并不仅仅取决于受贿数额的多少,可能更多地取决于受贿人利用职务之便甚至滥用职权为他人谋取利益而给国家造成的损失或给社会带来的极其恶劣的负面影响,比如卖官鬻爵等等。
因此,仅将盗窃、诈骗罪与贪污、受贿罪进行简单的“数额”比较,便得出贪污、受贿罪人罪门槛更低、法网更松的结论,未免片面。
最后,不同犯罪数额标准的确立其实是由其自身内在规律所决定的。从刑法原理角度分析,贪污贿赂犯罪与财产犯罪本身就属于完全不同的犯罪类型,设置不同的犯罪数额标准本就无可厚非。如果将所有经济领域或者涉及金钱的犯罪行为类型都设置相同的数额标准,等于是彻底取消了刑法规范结构中应当合理匹配的罪刑关系与刑罚阶梯,会导致刑罚失去应有的报应与震慑功能。
应当看到,对不同犯罪的数额标准进行横向比较,这种做法其实本身就不甚科学。
举个最简单的例子,在我国《刑法》有关诈骗犯罪的规定中,金融诈骗犯罪与诈骗罪是特别法条与一般法条的关系,金融凭证诈骗罪、有价证券诈骗罪、贷款诈骗罪、保险诈骗罪的起刑数额为1万元,信用卡诈骗罪(恶意透支型信用卡诈骗罪的起刑点也为1万元)与票据诈骗罪的起刑数额为5千元,集资诈骗罪的起刑数额是10万元,都明显地高于诈骗罪的起刑数额3千元(经济发达地区在3千元至1万元之间)。
并且金融诈骗犯罪第二档、第三档法定刑的数额起点更是远超诈骗罪。
但是,金融诈骗犯罪的法定刑几乎(除保险诈骗罪的第一档法定刑外)都比诈骗罪重,那么为何前者的数额标准反而高于后者,这是否就表明我国刑法对金融诈骗犯罪的容忍度较普通诈骗罪更高呢?结论当然并非如此。
比较合理的解释只能是,一般情况下不同犯罪之间的数额标准并不都具有可比性,有时甚至完全不具有可比性。金融诈骗与普通诈骗尽管皆为诈骗,但毕竟有着显著的差别,前者发生于金融领域,常由具有一定金融专业知识、高学历甚至身居要职的犯罪分子实施,属于高智商犯罪,涉案数额动辄很高,若按照普通诈骗罪的起刑数额来确定其入罪门槛,那么恐怕大多数集资诈骗、贷款诈骗、有价证券诈骗等行为都可能构成相应的金融诈骗犯罪了,这显然不符合司法实践的实际情况。
而贪污、贿赂罪与盗窃、诈骗等罪属于不同种类的犯罪,各罪数额标准的确立当然无法也不应该做到一致。据此而言,笔者认为,数额标准仅具有反映相关犯罪所呈现出的实际规模与样态的作用,却不具备衡量罪重罪轻的功能。
贪污、受贿罪的定罪量刑数额标准之所以比盗窃罪、诈骗罪高,也是由社会生活中贪污罪、受贿罪所呈现的实际规模与样态所决定的,其数额标准的确立是由其自身内在规律所决定的。
总体而言,笔者认为,《解释》对贪污罪、受贿罪的打击力度可谓“严而不厉”。既没有将数额作为定罪量刑的唯一标准,而是更多地考虑弹性情节,使得法网更为紧密;同时又根据贪污、受贿罪的实际规模、样态,确立了一个相对合理的数额标准。因此可以说,《解释》有关贪污、受贿罪的数额标准充分反映了我国“从严治吏”而非“从重治吏”的刑法理念。
(二)职务侵占、挪用资金、挪用公款罪定罪量刑标准弃“数额区间”用“全国统一”规定模式体现了“公平执法”的理念
《解释》主要是对贪污、受贿等10个罪名的定罪量刑标准作了具体规定。在此之前,贪污、受贿罪的定罪量刑标准均采用全国统一标准,并明确规定在刑法条文之中。而挪用特定款物、行贿、对单位行贿、单位行贿、对非国家工作人员行贿、非国家工作人员受贿、介绍贿赂、单位受贿等的定罪量刑标准虽然由司法解释具体规定,但也均采用全国统一标准,即由“两高”在全国范围内规定统一的贪污受贿犯罪定罪量刑标准,而没有规定各地区可以“各自为政”的“数额区间”。
不过,值得指出的是,《解释》出台前,职务侵占、挪用资金、挪用公款罪的定罪量刑标准都如有关盗窃罪、诈骗罪等司法解释那样,通过规定一定的“数额区间”给予各地区充分自主权,允许各地区在一定“数额区间”内“各自为政”,制定符合自身经济发展水平的个性化标准。
《解释》出台后,有关职务侵占、挪用资金、挪用公款罪定罪量刑标准的规定则摒弃了之前在“数额区间”内各地区“各自为政”的做法,转而采用全国统一标准。
应该承认,《解释》规定的这一变化遭到了社会舆论和业内人士的较多质疑,认为在我国经济发展仍不平衡的今天,不同的犯罪数额对不同地区社会的危害不可能完全相同。因此,对于涉及经济类的职务犯罪,《解释》不规定“数额区间”的做法必然会导致“异罪同罚”这一不合理现象。[1]
对于上述质疑,笔者不能苟同。依笔者之见,《解释》有关职务侵占、挪用资金、挪用公款罪的定罪量刑标准采用全国统一标准的规定,并无不妥且值得推崇,理由有以下四点:
其一,“数额区间”规定模式的适用基础正不断削弱并将不复存在。“数额区间”规定模式的适用基础在于我国各地区经济发展不平衡且社会治安状况有所不同。随着近年来我国经济的高速发展,各地区的经济交流与合作不断深入,各地区的经济差距也因此不断缩小并逐渐趋于平衡。
此外,随着我国城市化进程的推进,各地区的社会治安状况也不断趋同,而且,根据社会治安状况制定不同定罪量刑标准的做法本身就有悖于刑法平等适用基本原则。因此,尽管目前我国经济发展仍存在不平衡的情况,也尽管我国各地社会治安状况尚存不同,但是,这种不平衡和不同已经有了很大的改善并会继续弱化与消弭。
况且,经济发展的不平衡或社会治安状况的不同,对于职务侵占、挪用资金、挪用公款等行为社会危害性考察之影响也可以说是微乎其微,或者说几乎可以忽略不计。
其二,“数额区间”规定模式本身存在诸多弊端。司法实践中原来有关职务侵占、挪用资金、挪用公款罪定罪量刑标准的“数额区间”规定模式存在着很多弊端,本身就需要改进。这种规定一定“数额区间”,允许不同地区“各自为政”的做法,实际上会带来认定上的不统一和实践中的争议,特别是在审理“异地案件”或“跨区犯罪案件”的情况下,认定上的困难和司法成本提高等问题必定会不断涌现。
其三,“数额区间”规定模式无法确保刑法适用的公平性。职务侵占、挪用资金、挪用公款罪均为身份犯,而根据现有法律规定,不同地区相关身份的取得其实在条件上并无很大区别,取得身份的相关人员所遵守的纪律其实也具有全国统一性。
既然如此,在处理主体身份相同的职务犯罪案件中,我们规定一定的“数额区间”,并按地区的不同进行轻重有别的认定和处罚,似乎也没有让人信服的充足道理。相反,这种做法在很大程度上无法确保刑法适用的公平性。笔者认为,具有一定主体身份要求的职务犯罪与其他财产型犯罪不同,职务犯罪是对相关职务行为廉洁性的违反,因而不应该也没必要如盗窃罪、诈骗罪那样过分强调其与地区经济发展水平的关联性。
其四,对职务犯罪定罪量刑标准采用全国统一标准是一种较为成熟的司法经验。与以往职务侵占、挪用资金、挪用公款罪定罪量刑标准采用“数额区间”规定模式不同的是,我国刑法和司法解释对大多数职务犯罪定罪量刑标准均采用了全国统一标准,[2]这已经成为我国惩治职务犯罪的一种较为成熟的司法经验,对职务犯罪的惩治也发挥了较为显著的作用。
笔者认为,既然长期以来大多数职务犯罪均可以采用全国统一标准,那么,为何对于与大多数职务犯罪相似或相关(同样也是职务犯罪)的职务侵占、挪用资金、挪用公款罪等犯罪,我们对其定罪量刑时一定要采用“数额区间”规定模式呢?
综上可见,《解释》对其涉及的10个罪名排斥采用“数额区间”规定模式,并确立了全国统一标准,充分体现了国家打击职务犯罪全面覆盖、不留死角的坚定决心。
