刘亚平国际法 我国国际刑法的理论与实践(上)

国际刑法,原本是国际法的一部分。第二次世界大战以后,特别是70年代,随着国际刑法规范的增多,一些学者遂把它分离出来,称之为国际刑法。国际刑法的诞生,距今只有一个世纪的历史,自20世纪中叶以后才初具规模。

因此,国际刑法,作为一个独立的法律部门和独立的法律科学,其地位尚有争议。但是,1986年,国际刑事科学高级研究院在意大利锡拉丘萨市举行的国际刑法学教学讨论会上,虽然有部分学者对国际刑法学作为独立学科的地位仍持异议,然而,大多数学者认为,国际刑法学已经具备了其作为独立学科的一切条件。(1)

1998年7月17日,国际社会在意大利罗马召开的外交大会上通过了建立国际刑事法院的《国际刑事法院规约》,这是国际刑法史上的一个里程碑。它标志着:国际刑法,作为一个独立的法律体系,国际刑法学,作为一门独立的学科,已经形成,并且,随着国际刑事法院的建立,国际刑法的理论研究与司法实践将进一步发展和深入。

一、我国国际刑法的研究状况

(一)国际刑法学的研究

我国对国际刑法的认识和研究,大致上是从80年代开始的,或者可以说,是随着美国国际刑法学家巴西奥尼1980年出版的《国际刑法。国际刑法典草案》一书介绍到中国而开始的。(2)因此,我国学者关于国际刑法的理论和观点,在一定程度上受到了巴西奥尼著作的影响。

最早的比较完整地介绍国际刑法的著作当属刘亚平于1986年6月出版的《国际刑法与国际犯罪》一书。该书详细地介绍了巴西奥尼的国际刑法学说、国际刑法学界的争论问题、国际刑法的溯源及其20种国际犯罪,还介绍了国际刑事诉讼的方式,最后,还全文附录了由巴西奥尼起草的《国际刑法典草案》。

(3)1992年6月,刘亚平在前书的基础上,又出版了《国际刑法学》一书,该书比较完整地勾画了我国国际刑法学的学科体系,提出了一系列用马克思列宁主义思想看待国际刑法和国际犯罪问题的新观点,阐述了我国参与国际刑法活动的历史和原则立场,预测了国际刑法发展的方向。该书被曹子丹教授称为“填补了我国法学的一项学科空白”。(4)

1992年3月,四川大学黄肇炯教授出版了《国际刑法概论》一书。该书将一部国际刑法分为三编:第一编,国际刑法导论;第二编,国际刑法的实体法规范;第三编,国际刑法的程序法规范。该书篇章结构简洁、独特,内容丰富。书中还专章阐述了“国际刑法与我国刑事立法的完善”。(5)

1993年1月,张智辉出版了《国际刑法通论》一书。该书的结构体系比较完整,对相关的国际公约作了较为详细的介绍。书中还设立专章介绍中国与国际刑法的内容。(6)1999年1月,张智辉又出版了《国际刑法通论》的增补本。

该书在介绍国际刑法规范的基础上系统地论述了国际刑法的基本理论,对各类国际犯罪作了全面的阐述,对中国参与国际刑事立法以及中国与外国签订的引渡条约和司法协助条约进行了深刻的分析,并提出了有益的立法建议。(7)

1993年4月,原国际刑法协会副主席,国际刑法协会中国分会主席余叔通教授参加了《刑法学全书》的编撰,并担任该书的《国际刑法学》分科主编。在其亲自撰写的专题中,余叔通教授比较详细地介绍了国际刑法和国际刑法学的概念,国际刑法的研究对象,国际刑法的历史发展,国际刑法的原则、基本内容及其争论的问题。(8)

1998年7月,由曹建明、周洪均、王虎华主编的《国际公法学》一书出版,该书首次在国际公法学教材中设立专章,详细介绍国际刑法的理论问题。该专题对国际刑法的特征和渊源,国际犯罪的主体等理论问题都提出了独到的见解;此外,还介绍了我国国际刑法的理论与实践。(9)

(二)国际刑事管辖权和刑事司法协助的专题研究

1988年4月,林欣出版了《国际法中的刑事管辖权》一书。该书将国际法中的刑事管辖权分为两大类并作了详细地论述:其一,国际法承认的、根据国内法行使的刑事管辖权。该类管辖权的对象是国内的犯罪行为。其二,根据国际法和国际条约行使的刑事管辖权。

该类管辖权的对象是国际犯罪。(10)2000年4月,由林欣任主编、刘楠来任副主编的《国际刑法问题研究》一书出版。该书有三大特色:其一,详细地论述了国际刑法的管辖权;其二,反映了国际刑法的新发展;其三,采用比较方法,论述了中国刑法与国际刑法的接轨问题。(11)

1992年10月,由费宗祎、唐承元主编的《中国司法协助的理论与实践》一书出版。该书第三编专题论述了刑事司法协助的有关理论。(12)

1994年7月,赵永琛出版了《国际刑法与司法协助》一书。该书用很大的篇幅阐述了刑事司法协助问题,在国际刑法专著中不失为一大特色。(13)1997年10月,赵永琛又出版了《国际刑事司法协助研究》一书。该书是第一本全面论述国际刑事司法协助的专著。该书以大量的国际刑事司法协助方面的国际公约、协定和案例,比较研究了各国现行司法协助制度,积极探索建立和健全我国国际刑事司法协助制度的各种可能性和模式。(14)

1998年8月,司法部司法协助局编撰出版了《中外司法协助条约规则概览》一书。该书在第三编中详细列举了我国签订的双边条约中有关刑事司法协助的规则。(15)

1999年6月,马进保出版了《国际犯罪与国际刑事司法协助》一书。该书探讨了世界各国之间强化刑事司法合作,共同打击跨越国(边)境犯罪的必要性和可行性;从我国的基本国情出发,指出了我国应当积极参与国际事务,在国际刑事司法协助中发挥更大的作用,完善立法、健全机制、积极实施等多方面的问题。(16)

1990年8月,黄风出版了《引渡制度》一书。该书详细地介绍了国际刑法上引渡的法律制度,介绍了英美等一些国家的引渡立法,提出了建立我国引渡制度的设想。(17)1997年12月,黄风又出版了《引渡制度》的增订本。

该书修正并完善了《引渡制度》一书中的理论观点。(18)1997年6月,黄风又出版了《中国引渡制度研究》一书。该书系统地介绍了近年来我国与外国签订的双边引渡条约中的各项规范,以及我国的有关立法在借鉴和采纳国际引渡规则时的基本考虑和谈判背景,提出了建立我国引渡制度的众多设想。 (19)

(三)其它国际刑法专题的研究

值得一提的是,早在1985年2月,赵维田出版的《论三个反劫机公约》一书,虽然不是专门研究国际刑法的著作,但是,也不失为一本专题论述国际犯罪特别是研究危害国际航空安全犯罪的力作,引起了国际刑法学界的广泛关注。(20)

1999年4月,高燕平出版了《国际刑事法院》一书,这是第一部全面、系统地论述国际刑事法院的专著。该书全面地阐述和论证了国际刑事法院的历史发展,建立国际刑事法院的方式、管辖权和重大意义,国际刑事法院的组织机构、可适用的法律、诉讼程序和证据,以及国际合作、国际罪行、国际刑事责任和刑罚等各个方面,书中提出了不少在理论上适当、现实中可行的独立见解。(21)

1998年1月,中国人民大学国际刑法研究所出版了由高铭暄主编的《刑法国际指导原则研究》一书,该书虽然是一本刑法著作,但是,书中也阐述了许多国际刑法的专题。(22)2001年6月,该研究所又出版了由高铭暄、赵秉志主编的《当代国际刑法的理论与实践》一书,专题论述了国际刑法学领域的17个课题。

其中,有些课题比较新颖,系前沿性问题;有些课题具有重大的现实意义;有些课题颇具争议而值得重视;有些课题需进一步探讨。(23)

(四)中国人民大学国际刑法研究所

1993年10月,中国人民大学在该校刑事法律科学研究中心率先成立了由高铭暄教授任所长、赵秉志教授任副所长的国际刑法研究所。该研究所是以外向型刑法学为主要研究领域的学术研究机构。其学术研究范围主要包括:国际犯罪与国际刑法,比较刑法,外国刑法以及我国台湾、香港、澳门地区刑法问题等。

2000年8月10日,该研究所在我国贵州省贵阳市主办了“当代国际刑法问题学术研讨会”。这次会议是我国首次以国际刑法学为专门议题的学术会议。来自全国各地的66位代表参加了会议,提交大会论文20余篇。研讨会以“当代国际刑法问题”作为中心议题,以期带动学界同仁的以及积极性并借会议之机加深、推动国际刑法学某些相关专题的学术研究。

最后,会议选编出17篇具有代表性的专题论文,编辑成上述论著《当代国际刑法的理论与实践》。(24)

近几年来,我国学术界对国际刑法的教学和研究蓬勃展开,出现了一批高质量的论著。尽管有许多理论观点尚在争论中,但是,随着建立国际刑事法院的《国际刑事法院规约》的通过,国际刑法作为独立的法学学科的条件已经具备。我国国际刑法的理论研究方兴未艾。

二、我国国际刑法的主要理论学说

(一)国际刑法的概念及其学科性质

有些学者认为,国际刑法是独立的学科。刘亚平认为,国际刑法是国际社会为了维护世界和平与安全,稳定国际秩序,保护人类生存与发展,以及维护共同的利益,共同制定的规定国际犯罪和国际禁止行为,调整国家之间刑事合作关系的制度、规范、司法实践和惯例的总称。

国际刑法学是一门兼具刑事实体法、程序法属性和国际法学属性的综合性的独立法学学科。(25)林欣认为,国际刑法是规定国际犯罪行为、刑事责任和司法制度,以及国际刑事司法协助和域外犯罪刑事管辖权的法律规范的总称。

国际刑法是第二次世界大战以后新兴的一门法律学科。(26)张智辉认为,国际刑法是国际公约中旨在制裁国际犯罪、维护各国共同利益的各种刑事法规范的总称。国际刑法将制裁国际犯罪的实体法、程序法和执行法通过国际公约的形式融为一体,构成一个独立的法律体系。国际刑法学是以国际刑法为研究对象的科学。(27)

有些学者认为,国际刑法不是独立的学科,而是分支学科。黄肇炯教授认为,国际刑法是国际社会在同国际犯罪行为作斗争中,通过国际协议确立起来的,规定国际犯罪和国际禁止行为,调整国家之间刑事合作方面的实体法和程序法规范、原则、制度的总称。

国际刑法作为国际法的一个分支学科,目前还仅处于形成阶段,还没有与国际法脱离而成为一门独立的学科。(28)余叔通教授认为,国际刑法是指世界各国为共同惩治危害人类和国际社会利益的国际犯罪和跨国犯罪而制定的各种国际宣言、国际公约、多边条约、双边条约、协定、协议和国际惯例的统称。

国际刑法学是国际法学派生出来的一门以国际刑法的理论与实践作为研究对象的分支学科。认为国际刑法从属于国际法,是国际法的一个分支学科,既包括实体法,也包括程序法。

(29)赵永琛认为,国际刑法是指有关刑事实体法、程序法的原则、规则和规章制度的总称。关于国际刑法的学科性质,认为国际刑法是国际法的一个有机组成部分,国际刑法是国际法在刑事领域的具体化的体现。国际刑法中实体法与程序汇合的二元性结构有可能朝着刑事国际法的方向发展,逐渐演变为只有一元结构的国际刑法。(30)

笔者认为,国际刑法是指国际社会在同国际犯罪的斗争中,各国通过国际条约确立起来的,规定国际犯罪及其刑事责任,调整国家之间刑事司法协助的实体规范和程序规范的总称。国际刑法,无论是作为国际法的一个分支学科,还是作为一个独立的学科,它具有其自身的特征。(31)1998年7月17日,建立国际刑事法院的《国际刑事法院规约》的通过,标志着:国际刑法作为一个独立的法律体系,国际刑法学作为一门独立的学科,已经形成。

(二)国际刑法的渊源

有的学者认为,应从国际刑法的历史发展来追溯国际刑法的渊源。刘亚平根据国际刑法的历史发展,详细地阐述了追溯国际刑法起源和发展的四条线索:其一,战争法规和武装冲突调整规则的发展;其二,国际刑事诉讼的历史实践;其三,其他方面的国际禁止规范的发展;其四,国内刑法涉外方面的规范的发展。(32)

有的学者认为,国际条约和国际习惯是国际刑法的渊源。黄肇炯教授认为,国际条约和国际习惯是国际刑法的渊源。国内刑法中的涉外规范,作为国际刑法,特别是作为国际刑事诉讼法律制度的一种渊源,是客观存在的事实。这也许是国际刑法的特殊性所在,并构成了国际刑法渊源上的一个重要特点。(33)

有的学者认为,只有国际条约才是国际刑法的渊源。张智辉认为,国际刑法的基本特征决定了它的渊源只能是世界各国共同签订的国际条约。尚未在条约中得以体现的国际习惯和司法判例,不能成为国际刑法的渊源。(34)

有些学者认为,国际刑法的渊源与国际法基本一致。余叔通教授认为,国际刑法的渊源与国际法大体一致。除各项国际公约、协定、协议和国际惯例外,地区性的、多边或双边的条约、协定、协议也是它的渊源。国际宣言和近年盛行的最低限度标准规则更在其中。

只是各种渊源的效力不尽相同。国内刑法中有关国际刑法的条款并非国际刑法的渊源,但是,这些条款对国际刑法的研究有重要的参考价值。(35)赵永琛认为,国际刑法作为国际法的有机组成部分,其渊源应与一般国际法的渊源是一样的。(36)

笔者认为,罪行法定主义是各国刑事法律的一般法律原则。国际刑法,作为国际性的刑事法律规范,在对国际犯罪定罪量刑时,也应当具有明确的法律依据。国家之间签订的国际刑法条约当属国际刑法的渊源。(37)国际刑法条约没有明文规定为犯罪的,不能任意扩大国际刑法的渊源,否则,必将会扩大国际犯罪的概念和范围,导致刑罚的滥用。

(三)国际犯罪及其分类

有的学者认为,应当根据犯罪的客体分类。刘亚平认为,国际犯罪是指国际社会公认的违犯国际法刑事方面的规范或惯例,危害国际社会或者违背国际义务,应当受到惩罚的严重国际不法行为。(38)关于国际犯罪的分类,刘亚平认为,应当按照罪行所侵害的客体的性质分类:第一类,破坏人类和平罪;第二类,危害人类生存与健康罪;第三类,破坏国际秩序与安全罪;第四类,危害国家其他方面利益的犯罪。

总计20个罪名。(39)张智辉认为,国际犯罪是国际社会通过国际公约的形式予以明文禁止并确认其实施者应当受到刑事制裁的行为。

同时认为,目前已出现在国际刑法公约中的国际犯罪至少可以包括25种罪名,应当以其侵害的受国际保护利益的主要方面为根据,对国际犯罪进行分类:(一)危害人类和平与安全的犯罪;(二)侵犯基本人权的犯罪;(三)破坏国际公共秩序的犯罪;(四)危害公众利益的犯罪;(五)危害国家利益的犯罪。(40)

有的学者认为,应当根据犯罪的实施主体,同时结合犯罪客体和手段进行分类。黄肇炯教授认为,所谓国际犯罪,是指国际社会公认的违犯国际刑事法律规范(国际法刑事方面的规范或惯例)或有悖于人类和平精神,危害国际社会一般权益而应当受到惩罚的严重国际不法行为。

国际犯罪分为主要以国家为主体实施的犯罪和主要以个人(包括组织和团体)为主体实施的犯罪两大类。同时认为,当前,已有20余种国际罪行被列为国际上缔结的143个国际文件中的禁止对象。(41)

有些学者认为,国际犯罪有广义和狭义之分。林欣认为,国际犯罪是指国际法规定的、对国际社会具有危害性并应受到刑事处罚的行为。对国际犯罪一般有广义和狭义两种解释。广义的国际犯罪,是指未经国际社会普遍接受的国际法规则予以公认的罪行,它所侵犯的价值需要通过有关国家合作才能保护。

狭义的国际犯罪,即严格意义的国际犯罪,经国际社会根据普遍接受的国际法规则予以公认的罪行。在其书中分列了20个罪名。(42)余叔通教授认为,广义的国际犯罪指国际社会以公约等国际法律文件规定的、各缔约国承诺加以预防和惩治的、有两个以上国家具有管辖权并相互提供刑事司法协助的犯罪行为,亦即国际刑法所涉及的一切犯罪。

目前,经国际法律文件规定的已有22种犯罪,大体分为四类:(一)侵犯国际和平秩序的犯罪;(二)侵犯人类生存与尊严的犯罪;(三)侵犯国际正常关系的犯罪;(四)侵犯国际友好往来的犯罪。

狭义的国际犯罪只指侵犯整个国际社会的利益,而又具有根本重要性的大规模的严重的犯罪。

(43)赵永琛认为,广义的国际犯罪包括:违反国际法的犯罪、违反各国公共利益的犯罪、域外犯罪和涉外犯罪等。而狭义的国际犯罪,仅仅包括违反国际法的犯罪和违反各国公共利益的犯罪两种。

所谓违反国际法的犯罪,是指违反国际社会公认的国际法刑事方面的规范和习惯而给受国际法保护的国际社会关系带来危害的严重的国际不法行为。这种犯罪属于国际法上的犯罪。从国际法的二元结构来看,确实存在着国内法上的国际犯罪和国际法上的国际犯罪。

但是,如果仅从国际法的角度来看,国际犯罪则应分为战时的国际犯罪和和平时的国际犯罪。从这个观点出发,国际犯罪应包括:战争法中的犯罪;国际人权法中的犯罪;海洋法中的犯罪;航空法中的犯罪;国际环境法中的犯罪;国际反恐怖主义法中的犯罪;危害国际公共秩序的犯罪和国际经济法中的犯罪。(44)

有的学者认为,国际犯罪分为“核心罪行”和一般国际罪行。高燕平认为,所谓国际罪行,是指危害国际社会整体利益的、违反公认的国际法规范、根据法律应当受到刑事惩罚的犯罪行为或严重违法行为。根据巴西奥尼的统计,大约有近400个双边、区域性或普遍性条约中涉及总计22种国际罪行。

关于国际罪行的分类,按照不同的标准,可以有不同的分类方法。各国政府和学者对国际罪行的分类与国际罪行的定义一样,迄今为止,尚缺少普遍承认或接受的标准。

根据国际法委员会二读通过的《国际刑事法院规约》草案和“危害人类和平与安全治罪法”草案(1996年)以及一读通过的“国家的国际责任条款”草案(1996年),国际罪行,依照国际危害性的严重程度,被分为“核心罪行”和一般国际罪行。(45)

笔者认为,国际犯罪是指危害国际社会、触犯了国际刑法规范并应当追究刑事责任的行为。应当根据国际犯罪所侵害的客体,即国际社会的根本利益对国际犯罪进行科学的分类。国际犯罪的本质特征是危害国际社会。根据国际犯罪的客体来分类,不仅能够揭示国际犯罪的本质特征,而且,还能够体现国际犯罪的危害程度。

根据现有的国际刑法规范,可以将国际犯罪分为三大类:第一类,破坏人类和平与安全的犯罪;第二类,危害国际秩序与安全的犯罪;第三类,危害人类生存与健康的犯罪。共计23项罪名。(46)

(四)国家的刑事责任

有些学者认为,国家可以构成国际犯罪,并应负国际刑事责任。刘亚平认为,国际犯罪主体应包括实施危害国际社会行为的国家、组织、机构、国家代表、组织或机构的成员以及任何人。据此认为,国家可以构成国际犯罪,也可以追究国家的国际刑事责任。

(47)黄肇炯教授认为,国际刑法责任分为个人刑事责任和国家刑事责任两大类。当一个国家犯了从事侵略战争的国际罪行时,这个国家就应负国际刑事责任。(48)张智辉认为,国家在两种情况下可能成为国际犯罪的主体:一种是在战争犯罪的场合;另一种是在国家不履行公约规定的国际义务从而以其不作为构成国际犯罪的场合。

据此,国家在一定场合下可能成为承担刑事责任的主体。(49)余叔通教授认为,联合国际法委员会1979年提出的《关于国家责任的条文草案》中,规定了国家应当承担刑事责任的问题。

(50)赵永琛认为,国际法上所说的刑事责任包括两个方面:一是国家的刑事责任,二是个人的刑事责任。国家刑事责任是国家责任的一种特殊形态,国家应负国家刑事责任已经为国际司法实践和学者的意见所证实。(51)

有的学者认为,国家不能成为国际犯罪的主体,不能承担国际刑事责任。林欣认为,国家是国际法的主体,但不是国际犯罪的主体。国家是抽象的实体,没有意识,根本不存在故意或过失的问题,所以它不具备国际犯罪构成的要件,因此,国家不能成为国际犯罪的主体。(52)

笔者认为,国家是国际法的主体,但不是国际犯罪的主体。国家是抽象的实体,其本身没有意识,无法具备犯罪构成要件。因而,国家缺乏刑事责任能力。国家的行为总是由其代表人物策划并具体实施的,在国家发动侵略战争的情况下也是如此。

但是,国家作为国际法的主体,因其代表国家的个人构成国际犯罪的,其个人的行为应归因于国家。据此,国家应当承担国际责任。国际犯罪的主体只能是自然人。但是,个人只能作为国际犯罪的主体,并不能成为国际法的主体。

(53)在联合国国际法委员会起草和制定“危害人类和平与安全治罪法草案”和“关于国际责任条款草案”的过程中,凡涉及国际刑事责任问题和国家的国际罪行问题时,都有非常激烈的争论;同时,在联合国法律委员会审议中,凡涉及上述两个问题时,大多数国家都明确表示反对国家刑事责任和国家罪行的概念。

联合国建立国际刑事法院问题筹备委员会鉴于此问题的复杂性和困难程度,决定只讨论个人的刑事责任和法人的刑事责任问题,而把国家刑事责任问题排除在外。鉴于此,1998年7月17日,罗马外交大会通过的《国际刑事法院规约》没有涉及任何国家犯罪和国家承担刑事责任的问题。(54)