龚如心文书鉴定 浅议举证责任中的文书鉴定问题
——以德国罗森贝克的“规范说”和普维庭的“修正规范说”为视角
一、问题由来
书证是指以文字、符号、图画等表达的思想或者记载的内容来证明有关案件事实的书面文件或其他物品。根据制作者是否依职权制作,可以将书证分为公文书和私文书。公文书,又称“公文书证”,是单位或者国家公职人员依职权制作的文书;私文书,又称“私文书证”,是公民个人或者单位非依职权制作的文书。
一般认为,机关、企业事业单位、社会团体在其职权范围以外制作的文书,也属于私文书。[1]在仲裁或诉讼实务中,当事人常对书证上签名或盖章的真实性乃至应由谁提出鉴定申请产生争议。
案例一:张某与霍某是多年的街坊,也是同事,两个人平时关系比较密切。2012年8月,张某凭一张金额为5000元,落款人为霍某的欠条,到人民法院提起诉讼,要求霍某偿还欠款。霍某矢口否认该借条为自己所写,指责张某的行为属于敲诈。这可怎么办呢?法官提出对欠条进行笔迹鉴定。但张某和霍某都认为应当由对方申请鉴定和预交鉴定费用。由于双方互相推诿,鉴定无法进行。[2]
案例二:在一起买卖合同纠纷诉讼案中,原告某装饰公司要求被告某建筑公司归还欠款,并提供了一份买卖合同,该合同上落款处的签名为被告法定代表人的名字。但被告对买卖合同上法定代表人签名的真实性以及加盖被告单位印章的真实性同时提出异议。庭审中,经征询双方意见,当事人均不愿意提出鉴定申请。[3]
根据司法部发布的《文书鉴定通用规范》,上述两个案例涉及的都是文书鉴定中的笔迹鉴定或印章鉴定,而其分别又有相应的操作规范——《笔迹鉴定规范》和《印章印文鉴定规范》。文书鉴定问题在劳动人事争议仲裁中也经常发生——这就使本文的研究具有一定的普遍意义了。
比如,劳动者孙某到某劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请,请求裁决甲公司支付未签订劳动合同的两倍工资差额。但在仲裁庭审过程中,甲公司拿出一份有孙某签名的劳动合同,主张双方已经签过劳动合同,请求驳回孙某的仲裁请求。
孙某辩称,劳动合同上的签名根本不是他的。劳动者李某到某劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请,请求裁决乙公司支付加班费若干,并拿出了数十张加班单作为证据。但在仲裁庭审过程中,乙公司辩称,李某的加班单是伪造的,公司根本没有安排其加过班,加班单上的公司经理签名是假的。
二、有关分歧
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(法释〔2001〕33号)第二十五条第二款规定:“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人,在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料,致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的,应当对该事实承担举证不能的法律后果。”那么,在上述案例中,应当由哪方当事人就文书真伪提出鉴定申请,否则就要承担举证不能的法律后果呢?
上述案例一,出自《民事证据规则适用》一书,“总主编”为北京市高级人民法院党组副书记、副院长、一级高级法官周继军,案例二出自《民事证据规则应用》一书,“主编”为曾任上海市高级人民法院党组副书记、常务副院长的沈志先。
因这两本书的编委会主任、副主任、委员或主编、副主编大多都是法官,故笔者将其称之为“法院派”,又因北京和上海两个高级人民法院在地域上的差别,故笔者将之分别称为“北派”和“南派”。对于诉讼中的哪一方当事人应当对需要鉴定的文书提出鉴定申请,“北派”和“南派”的观点截然不同,论据完全相异。
对于案例一,“北派”认为,原告张某应承担证明责任,提出鉴定申请。其作了如下的法理分析:
本案的关键在于霍某“关于欠条不是自己所写”的答辩究竟是一种事实主张,还是一种抗辩理由?这决定了由谁提出鉴定申请,并预交鉴定费用。如果霍某答辩是事实主张,那么他就负有证明自己主张事实成立的证明责任,应当申请笔迹鉴定。在其拒不申请鉴定的情况下,就应当承担举证不能的责任。如果认可其答辩是辩解理由,那么霍某无须再提出证据加以证明,不承担举证责任。
待证事实通常分为产生权利的事实、妨碍权利产生的事实和权利消灭的事实,谁主张相应事实,谁就应该对该事实加以证明。根据《证据规定》,在合同纠纷诉讼中,主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任;主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人应对合同关系变动的事实承担举证责任。
[4]张某持欠条到法院提起诉讼,属于主张合同关系成立并生效的一方当事人,其待证事实是产生权利的事实,应承担合同成立并生效的举证责任。
能否认为,张某向法庭出示了证据,证实了合同关系成立并已生效,完成了举证责任,霍某的反驳是一种事实主张,应当承担欠条是伪造的举证责任呢?对此,应当看到,在张某出示的欠条遭到对方否认的情况下,该欠条还不足以证明合同关系的成立,因为该欠条的真实性尚存在疑问。
在这里,霍某关于“欠条不是自己所写”的答辩是一种辩解理由,而不是事实主张,依据民事诉讼的证明标准理论,民事诉讼的证明标准应当是一种盖然性的证明要求,这种盖然性应当是高度盖然性,就是说证据虽然没有达到使法官对待证事实确信只能如此的程度,但已经相信存在极大可能或非常可能如此的程度。
所以,在霍某提出上述答辩理由的情况下,张某持有的证据显然不能达到这种高度盖然性的证明要求,也就不能确认张某的证明责任已经完成。
另外,在证据理论上待证事实还有积极事实和消极事实之分,对于积极的事实,主张该事实的一方当事人应承担举证责任,对于消极事实,主张该事实的一方当事人无须承担证明责任。例如,一方当事人主张另一方当事人借钱,另一方当事人辩称“没有借钱”,这是一种消极事实,另一方当事人不承担没有借钱的事实的证明责任。
相反,若另一方当事人辩称“钱是赠与”,则是一种积极的事实,应承担证明他方赠与事实的证明责任。在本案中,张某的主张显然是欠条真实有效,这是一种积极的事实主张,所以张某应承担达到证明责任,而且要达到高度盖然性证明标准的要求。相反,霍某辩解欠据非其所写,是一种消极事实,无须承担证明责任。
对于案例二,“南派”认为,应由被告某建筑公司提出鉴定申请,否则将作出不利于其的裁判。其法理分析如下:
在本案中,按照法律要件分类说的基本原理,凡主张权利存在的当事人,应就权利发生法律要件存在的事实负证明责任,原告为此向法庭提供买卖合同,作为证明其事实主张和权利存在的依据。现被告以合同效力存在瑕疵为由,通过否认合同上的签字和印章的真实性来反驳原告的事实主张及权利存在的真实性,根据上述基本原理,凡否定权利存在的当事人,应就权利妨碍法律要件的存在事实负证明责任。
现被告虽然提出了反驳原告权利存在的事实主张,但没有提出反证予以证明,因此应当由被告提出鉴定申请,以便借助鉴定结论来作为反证,来反驳原告提出诉讼请求所依据的事实。
如果被告拒不提出鉴定申请,也就等同未能提供反证来支持其抗辩的事实,在这种情形下,就不能排除法官可以直接将原告提供的买卖合同作为证明其权利存在的依据,最终作出对被告不利的裁判。
对文书鉴定问题,不仅上述“法院派”之间存在分歧,就是在高等院校的“学院派”之间也分歧巨大。比如,中国人民大学法学院教授何家弘认为,“对私文书的真实性存在争议的,由提出私文书的当事人予以证明。
文书的真实性,又称为书证形式上的证明力问题,指的是该书证所表达的意思或思想确系制作该文书的人所为。”[5]国家法官学院教授毕玉谦则指出(在其著作中有一个与上述第二个案例完全一样的案例),虽然“从学理上讲,一方当事人提交私文书作为证据方式,假如另一方对该私文书的真实性提出异议,仍由以该私文书作为证据方式的一方当事人对其真实性负担证明责任”,但是“在目前我国国情条件下,因类似情形而在当事人之间进行证明责任分配具有强烈的政策导向功能,基于维护当事人之间诚实信用的需要,在本案以及类似的案件情形下,当一方当事人提出私文书作为证明其事实主张的证据方式,另一方当事人对该私文书的真实性(特别是其中的签名、印章)提出异议时,改由提出异议的一方当事人就其抗辩主张负担主观意义上的证明责任似应更加符合我国的国情与民风。
换言之,在本案中,应由对该私文书即《买卖合同》上的签名或者印章的真实性提出异议的被告提出鉴定申请并预交鉴定费用”。
[6]令人费解的是,毕氏在其同一部著作中,对于自书遗嘱的真实性进行笔迹鉴定问题,却认为——“在诉讼上,鉴于自书遗嘱属于私文书证,不能根据其表面证据推定其具有当然的真实性效力,应当由因主张其具有真实性而产生利益的一方当事人提供证据予以证明”。[7]
三、笔者观点
法律要件分类说产生于德国,其代表人物罗森贝克创立的规范说,使法律要件分类说更加系统更加完备,以至成为德国举证责任的通说,对其他国家也产生了巨大的影响。由于罗森贝克的理论是以实体法律规范之间的相互关系为基础的,以相互对立的法律规范为依据来分配证明责任的,所以,罗森贝克的分配理论被称之为“规范说”。
[8]罗森贝克对于证明责任分配的基本观点是,“每一方当事人均必须主张和证明对自己有利的法规范(=法律效力对自己有利的法规范)的条件”。
[9]鉴于最高人民法院民事审判第一庭所著的《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》一书明确提出,《关于民事诉讼证据的若干规定》借鉴了德国罗森贝克的“法律要件分类说的基本观点”,又鉴于普维庭对罗森贝克的学说观点在批驳的基础上进行了发展,其学说被称之为“修正规范说”,所以笔者以“规范说”和“修正规范说”的有关观点对文书鉴定的有关问题展开论述。
笔者认为,对于文书鉴定问题之所以存在如此巨大分歧,最根本原因就在于人们特别是案件审理者对有关证明责任一些基本概念的混淆。因此,笔者在厘清这些基本概念的基础上,再对上述分歧进行具体的分析。
(一)主张和否认。只可根据证明责任规范在民事诉讼中获得主张的概念。主张是指对拟适用的法规范的事实要件存在的陈述,即使它是以否认的形式出现,也同样是主张;否认是指将法定的事实要件视为不存在的陈述,即使它是以主张的形式出现,也同样是否认。[10]
(二)权利形成规范、权利妨碍规范和权利消灭规范。如果我们从一个特定的规范出发,它是诉讼请求的基础(所谓的基本规范),大多数情况下是一个权利形成或产生的规范。例如《民法典》第607条,该条规定,作为借贷交付金钱或其他可代替之物,对出借人而言就构成了有权要求返还同种类、同数量的同品质的权利,因此,返还权可通过另一个规范(所谓的相对规范),以多种方法加以排除。
要么,这一其他规范从一开始就阻止权利形成规范(毁坏萌芽的规范)的效力产生,以致于后者根本不能发挥其效力,因而其法律后果不发生:所谓的权利妨碍规范。
要么,这一其他规范只是在后来才对抗权利形成规范,以致于相关权利(作为权利形成规范的后果)已经发生,但是,由于这一相对规范,即所谓的权利消灭规范的干预,相关权利又被消灭。[11](此处的《民法典》是指《德国民法典》)
(三)主观与客观证明责任。主观证明责任(亦称提供证明责任、形式证明责任、诉讼上的证明责任或虚假证明责任),要回答的是历史上罗马法及古代德国法很有名的一个问题,即哪一方当事人应当对具体的要件事实举证。与之相对的是客观证明责任(亦称判定责任、实质性证明责任、非常的证明危险、证明风险、争议风险或者判定之风险)。
这些概念隐含的实质就是,如果当诉讼中的一项事实主张最终不能被证明时,也即在法官自己对该项事实主张存在或者不存在始终不清楚的条件下,由何方负担不利后果的问题。[12]
(四)抽象与具体的证明责任。如果人们抛开具体的诉讼程序,就一个要件事实发问,由谁负担在诉讼中对要件事实举证,那么谈论的就是抽象证明责任;如果把目光对准具体的诉讼,当法官已经获得一定的事实信息并且形成了暂时的心证,然后人们问,在这种情况下需要哪一方当事人去提供证明,这时指的就是具体证明责任。[13]
(五)证明评价与证明尺度。证明评价就是检验证明的程序,亦即法官要检查某项事实主张是否需要证明;具体情况下一项事实主张是否已经得到证明。如果说证明评价仅仅在于检测证明是否成功,即法官可以否认个案中的某个事实已经被证明,那么证明尺度(有时也称证明标准、证明额度或者证明强度)则是一把尺子,衡量什么时候证明成功了;证明尺度也决定对某个具体内容的法官心证,它决定着法官必须凭什么才算得到了心证。
在一般情况下要求非常高的盖然性(原则性证明尺度),就是说,法官应当也可能对一项主张视其为真,即使从理论上或者从较远的终点可以考虑;但法官绝对不能满足于支持一项主张的依据比反对一项主张的依据少。[14]
(六)表见证明。一般认为,表见证明不是独立的证明手段,而仅仅是在证明评价过程中对经验规则的应用。这种应用的前提是存在所谓典型的发生过程,也就是指由生活经验验证的类似的过程,由于这种过程具有典型性,它可以对某个过去事件的实际情况进行验证(类似性证明)。[15]
了解了上述概念和原理,现在我们对“北派”案例一和“南派”案例二的法理分析,分别进行评析。案例一和案例二,在具体的诉讼中因没有最终产生真伪不明的现象,所以涉及的不是客观证明责任而是主观证明责任中的具体证明责任。
“北派”认为,“在张某出示的欠条遭到对方否认的情况下,该欠条还不足以证明合同关系的成立,因为该欠条的真实性尚存在疑问。”也就是说,张某提供的欠条的真实性,还不足以达到“非常高的盖然性”的证明尺度,进而使法官形成视其主张为真的证明评价。
在当前社会诚信缺乏的情况下,本案“白纸黑字”的欠条,笔者亦认为其还构不成一个表见证明,不足以使主观具体的证明责任发生转移,也就是要由被告霍某提出反证,申请鉴定欠条签名的真伪。
——如果“白纸黑字”就是真的,那么新修订的《中华人民共和国民事诉讼法》还会对支付令增加异议审查程序吗?还会增加对虚假诉讼的制裁措施吗?实际上,没有人会草率地认为“白纸黑字”就是真的。笔者在“中国法院网”上,发现很多来自法院的作者,也认为单一的“白纸黑字”达不到高度盖然性的证明尺度。
比如,安徽省枞阳县人民法院方晓侯所写的《因欠条真实性产生争议谁来申请笔迹鉴定》[16]、江苏省如皋市人民法院姜燕和江苏省常州市新北区人民检察院蔡亮亮合写的《借据的笔迹鉴定举证责任由谁承担》[17]、江苏省丹阳市人民法院张智慧所写的《也谈笔迹鉴定举证责任谁承担》[18]。
但“北派”对案例一法理分析存在的问题是,不仅没有说清“事实主张”与“抗辩理由”到底有何区别,而且画蛇添足般地引用了“消极事实说”予以论证。
这种学说认为,提出消极事实者不负举证责任,主张积极事实者,就该事实负举证责任。所谓积极事实,是指对当事人一方有利的事实。
所谓消极事实,是指对当事人一方不利的事实。[19]消极事实分类说是待证事实分类说的一个组成部分,而法律要件分类说已历史性地替代了待证事实分类说的通说地位[20],因此其明显比较过时了。也就是说,“南派”的所谓法理分析,除了对证明尺度和主观证明责任转移的“临界点”把握是正确的,其他都是错误的。
对于“南派”对案例二的观点,笔者认为其不仅在理论上是错误的,而且在实践中也是有害的。主观具体的证明责任虽然可以在当事人中发生转移,但转移的“临界点”应该是法官按照高度盖然性的证明尺度,暂时形成了视某一方当事人主张为真的证明评价才发生转移的。
所谓高度盖然性证明标准,是将盖然性占优势的认识手段运用于司法领域的民事审判中,在证据对待证事实的证明无法达到确实充分的情况下,如果一方当事人提出的证据已经证明该发生具有高度的盖然性,人民法院即可以对该事实予以确认。
[21]在以往的司法实践中,有的法官未能准确判断一方当事人所提供的证据与其事实主张之间的证明关系,在原告尚未就其主张的事实提供足以证明的证据之前,即要求中途转移举证责任。
[22]如上所述,“白纸黑字”在目前的国情下,还不足以构成一个表见证明,使我们凭借经验规则形成视其为真的证明评价。除了不恰当地进行了主观具体的证明责任的转换,“南派”在案例二中的法理分析,对其他有关概念也是混淆的。
比如,被告某建筑公司不承认印章签名的真实性,这是一种典型的“否认”,针对的依然是原告主张的权利形成规范中的要件事实,而根本没有提出一个权利妨碍规范的事实主张,更谈不上“应就权利妨碍法律要件的存在事实负证明责任”。
这种“一方当事人证明合同的成立,另一方当事人就必须证明合同的不成立”的观点,普维庭给予了严肃批评——“只要简单回顾一下基本规则的内容就能表明,这纯粹是从基本规则的简化形式(“每一方当事人都要承担对其有利的规范的前提条件”)得出的明显误解”。
[23]另外,法官要求被告某建筑公司申请鉴定,也是建立在鉴定意见必定能得出证明印章签名为真或为假的结论上,而这种结论显然是主观臆断。
事实上,由于鉴定技术水平的高低和检材与样本本身存在的问题,鉴定意见并不总是真假分明,也可能真伪不明。著名的香港龚如心遗产争夺案足以说明鉴定的复杂性。在鉴定意见表明文书真伪不明的情况下,虽然构成《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定的“证据不足以证明当事人的事实主张”情形,但如果让被告某建筑公司承担举证责任,显然也是不妥的。
因为在鉴定意见对印章签名的真实性无法确认时,被告可以据此提出足以动摇法官心证的反驳证据,难道原告也要承担举证不能的法律后果吗?
综上所述,笔者认为,在具体的诉讼或仲裁程序中,要特别注意主观具体的证明责任转移的“临界点”,即在一方当事人只有书证但无其他证据佐证,而对方当事人又不予认可时,法官应向持有该书证的一方当事人进行法律释明,说明如果不能补充其他证据,或者不申请文书鉴定及文书鉴定意见不确定,应承担举证不能的法律后果,而不应让对方当事人提供证明或者申请鉴定;如果一方当事人持有的书证有其他证据佐证,能足以使人形成视其事实主张为真的心证时,则应及时向对方当事人进行法律释明,说明如果不申请文书鉴定或者提供反证,否则要承担举证不能的法律后果。
