巩献田评张云帆 明炬张云帆律师:中国的社会主义民法典

——读中国人民大学法学院“中国需要什么样的民法典”讲座记录有感

作者:张云帆律师

单位:四川明炬律师事务所

咋一看就被这个专题吸引了,因为这几年民法典的编撰问题一直是国民关注的焦点,特别是法律界人士,对于中国到底会出现一部什么样的民法典抱着非常关注的态度。因为新中国成立已经大半个世纪,中国始终没有一部全面的民法典,中国拥有的最后一部民法典还是出自于旧中国民法体系下的《六法全书》中的民法典,显然《六法全书》是当时封建主义与资本主义结合下的产物,是国民政府统治旧中国的工具,不适合新中国的社会主义道路,所以新中国成立前夕,《六法全书》就被废除,导致我国在相当长的一个时期内没有一个完整的民事法律体系,而只有极个别的、零散的民事法律法规存在。

现行民法体系主要包括:民法通则、民事单行法、民事法规、行政法律法规中的民法规则。不可否认,现行的民事立法体系,为社会主义市场经济的发展,建立民事生活的法律秩序,保障公民的合法权益,维护社会公平正义,促进民主法治等方面,发挥了重大的作用。

但它仍然存在着许多问题,主要有民事规则不完善,个别民事规则不恰当,以及行政权某些不当干预等比较突出的问题,正因为这许多问题的存在,制定民法典才显得尤为迫切。早至新中国成立以来,撰写民法典就很多次被提上日程,但因为各种原因没有付诸实践。

20世纪90年代以来,官方一度出现了为将民法典作为法治建设成就的标志性成果而加快民法典立法进程的意图。中国共产党的十五大报告明确提出要在2010年以前建立一个完善的社会主义法律体系的目标。

在这个法律体系中,民法典处于一个特别重要的位置。民法典编纂的紧迫性从上世纪90年代后期就日益浮现出来,成为我们民族和国家面临的最重大的立法任务。立法机关也注意到了这一点,所以在1998年3月,成立了民法起草工作小组,由六位教授、一位退休法官、两位退休的立法机关干部所组成。

这些年,民法典的起草工作一直在进行之中,由于立法问题本来就与国民大众的切身利益息息相关,立法工作虽然只是立法者的工作,但是这也可以说是一种全民运动,特别是法律界的专家学者们,也展开了一系列的研讨研究工作,为中国的民法典进程贡献自己的力量。

也正因为关注度高,对于制定出一部什么样的民法典,始终存在着明的、暗的各方利益的博弈,但是从某种角度上说,这个起草历程是不可或缺的,这个过程的本身可能会赋予民法典更大的意义。

本次讲座主要是由物权法立法争议为起点,谈到民法典应该走怎样的路,再谈到民法与宪法的关系这样一个思路。在开始,苏永钦老师就谈到了撰写民法典“是一个对于中国这么大一个国家、这么受到瞩目、重视的一件大事、百年的大事”。

说明我国民法典的立法工作一直受到了海峡两岸民法学者的高度关注。民法典对于社会法制体系来说,是重要的,更是必要的。本讲座的内容实际上是很深奥的,从中国为什么迫切需要一部成文的、系统的、而且要紧跟时代步伐的、真正属于社会主义法系的民法典,到怎样去编撰这样一部民法典,到我们所奋斗的路上又存在怎样的难题还没解决,再到社会各界学者又有怎样的交锋,值得细细研读与专研。

特别是苏永钦教授提出的所谓民法典的框架问题,是水平切割还是垂直切割,以物理学的视角研究法学,很有研究意义,但是很深奥。

作为一名宪法行政法专业的学生,我最关注此讲座的某个点即是宪法与民法的关系以及民法与社会主义法治的关系等问题的研究。

苏老师首先提到了民事立法与宪法之间的关系,物权法的推迟主要就是反对者巩献田教授提出了一个关于宪法的问题,而民法典的撰写,则更不能忽视这个问题,“民事立法不可能置外于整个法秩序,不可能置外于宪法”,所以真正的问题是“宪法到底要求民事立法者做什么东西”。

而后石佳友老师也从物权法的立法经验谈到了宪法与民法的关系。他认为我们需要的是“一部富有充分政治意义的政治性民法典”。所谓政治性,就是要以社会主义法治道路为主要目标,不能偏离社会主义道路,不能偏离市场经济体制,始终要以宪法为中心,围绕这个中心所撰写出的民法典才是合适中国国情的民法典。

“当代的民法典不是一个深宅大院,不是一个大门紧闭的宫殿”。其实所有的民法基本制度都是政治制度,民事法律不可能置外于政治法律,所以它绝对不可能置外于公法宪法的影响。

宪法就是公法,民法则属于私法,事实上,他们并不是能够完全分割的两个东西,任何法律都必须从属于宪法这个领导者。

私法虽然经常强调自主性,但是不能偏离大制度的轨道,如果跟宪法背道而驰,也就失去了它的本质——法的规范作用。所以今天学民法的所有学者也必须要研究公法的东西。民事立法在宪法的引导下,也必须紧跟宪法的步伐,国家从计划经济体制变成市场经济体制,宪法只能从宏观上调配,而为了适应这个新的经济体制,需要大量的民事立法作出细致的规定,来具体规范这一经济制度下的各种法律行为,否则宪法也是空洞的。

巩献田教授关于物权法草案的反对意见,激起了研究宪法与民法的关系的高潮,也让学者们更重视这个问题,理清民法与宪法、民事权利与宪政之间的关系,是民法典制定以及社会主义法治建设所必需的。

宪法作为国家根本大法,一直担负着调整国家权力与国家权力之间,国家权力与公民权利之间的关系。

但是随着我国的改革开放等政策,社会转型带来了公权力与私权利的关系发生了格局的变化,宪法的调整方法随即面领着更多复杂的局面,这也是九十年代以来,中国对于民法典的需求越来越迫切,宪法所面临的复杂局面急需民事立法给予强有力的支撑,从细节方面入手进行法治社会的宏观调控。

市场经济体制的建设带给民法研究新的机遇,新的挑战,更是艰巨的任务。宪法和民法的关系将直接影响我国未来的民法典的基本理念和制度框架。

虽然有宪法给予了民事立法明确的方向与目标,但是民法典的撰写依然有它自己十分棘手的问题。因为中国大陆处于转型时期,要出台一部跟转型时期各种社会现状相适应,而且还要预计我们即将会面临的问题,这种包罗万象的民法典谈何容易。

中国市场经济刚刚起步,市场经济体制尚在建立之中,各种经济关系错综复杂,某些问题很难将它一一定位加以解决。《物权法》的出台就引起了极大地争议,被批判说是一部古典法律,是一部生硬的法律。王老师在讲座中提到的物权法定,他认为这几乎是“全世界最严格的物权法定,后面没有任何例外,不允许其他法律创设物权,如不允许通过判例、不允许通过行政法规、不允许通过契约、也不允许通过习惯,这是完全的百分百成文法中心主义”。

就此我们可以看出专家学者实际上是认为《物权法》并不能完全适应社会主义市场经济体制,由于它的规定过于强硬,不太能表现出它作为一部私法的自治性特征,也不太适合市场经济体制下日新月异的变化与发展。

所以这也是在鞭策各界的民商法学者们重视这个问题,我们的民法典一定要克服《物权法》所存在的弊端,因为民法典比《物权法》涵盖面更广,民法典在一个法系中扮演着非常重要的角色,甚至有专家称,从一个国家的民法典可以判断出一个国家的法制水平。

所以我们的社会主义法系要想更上一个台阶,现在正在撰写的民法典是一个关键。我们的框架很明确,既不同于《德国民法典》,又不同于《法国民法典》,我们需要一部调整市场经济体制的社会主义民法典。

继改革开放以来,中国民事立法取得了举世瞩目的成就,对市场经济的发展也起到了巨大的推动作用。为适应市场经济的需求,民商事法律如《合同法》、《专利法》、《商标法》等近几年也在不断修正其中不符合市场经济发展需要的规定,新颁布的《担保法》、《保险法》等也是积极以促进社会主义市场经济发展为主要目标。

九十年代以来,中国制定和颁布的大量的民商事法律法规,可以算是初步形成了社会主义民法体系,为正在撰写的民法典打下了坚实的根基。

我们要更加完善现有的民商单行法,及时修订,使之能够更好地适应社会主义市场经济,这也是为制定民法典所需要做的工作的一部分。随着中国社会主义市场经济的不断发展,中国的民法必将越来越完善,一部具有划时代意义的民法典出台指日可待。返回搜狐,查看更多