南京许霆案 《“今日读报有感”之四:广州许霆案与南京彭宇案之断想》

《“今日读报有感”之四:广州许霆案与南京彭宇案之断想》

(2008年1月25日上海律师协会“关于广州许霆案与南京彭宇案法律研讨会”的发言提纲)

一、关于广州许霆案

沸沸扬扬的该案,成为现在中国大地中冷空气下的热话题。

先有郭安山从ATM机上取走1.8万元(每取得一千元,该机器只在信用卡中扣款一元),然后向有关部门自首、退款,被广州天河区人民法院判处有期徒刑一年,接着,广州公安在陕西宝鸡市抓获了前广东省高级人民法院保安员许霆,许霆以同样的手法从ATM机上多次提款取走17万多元,款项已被挥霍,据说他曾经向广州商业银行要求退款,被广州商业银行拒绝,后来广州商业银行又声称自己并无损失,损失的是商家,因此,广州市人民检察院以盗窃金融机构罪提起公诉,广州市中级人民法院判处许霆无期徒刑,舆论一片哗然,许霆上诉后,被广东省高级人民法院发回重审。

法律界对许霆罪名的认识差异很大,有盗窃罪,有侵占罪,有金融凭证诈骗罪,也有无罪说。

我认为,许霆应当认定为无罪,他只存在一个民事责任。这实际上是一个不当得利的问题,许霆在ATM机拿走款项过程中,实际上银行和商家是“同意”的,否则不可能产生最终的后果,从这个意义上说,是一种双方都存在过错的民事责任,许霆存在不当得利,广州商业银行应当以不当得利提起民事诉讼。从某种意义上讲,许霆为银行的ATM机发现了问题,还是有“功”的。

在目前情况下,银行对客户资金服务不当造成客户损失的,最多是赔偿,而客户拿走了银行的不当得利款项,却要判处重刑,显然是不公平的,这同目前我国金融法制度中保护银行利益过当有关,没有给予应有的法律上的平等权利。

金融机构应当根据私法权利加强自我保护,而不是动不动运用公权力越权加以保护,出现这种局面,同上世纪九十年代初金融法立法过程有关,当时金融法律立法都是部门立法,犹如圈地运动,具有垄断性质的机构和行业在这过程中大大加强了自己的过当保护,如同过去曾经出现过的银行卡跨行查询收费纠纷是一样的。对此,应当进行反思,对强势机构应当加以限制,对弱势群体给与一定的宽容。

从这个意义上说,许霆经庭审后应当予以当庭释放,当然款项应当退还。

另一个在许霆案中反映出来的问题是,司法体制应当尽快进行改革,检察院的功能应当重新定位。在许霆案中,郭、许二人被判了刑,而负有过错责任乃至渎职的金融机构及责任人却没有得到追究,而且不闻不问,只有在广东省高级人民法院发回重审后,检察院的领导才表示查一查。这种查希望不要是雷声大雨点小,产生抓小放大且“窃国者侯、窃钩者诛”的局面。

目前,刑事案件中改判率很低(许霆案由于媒体的介入可能是个例外),同现行司法体制有关。如法院召开审判委员会允许检察机关列席参加,这并不合理,造成刑事诉讼案的公诉人可以提前和法官沟通,法院也不得不给予检察机关面子,这等于是刑事诉讼一方参与了审判,有问题的话可以先撤诉(不会产生“错案”),造成刑事诉讼案件双方当事人在形式上平等都没有。

因此,司法体制应当进行深入改革,检察机关应当重新进行定位,对于检察机关的监督权、民事检察权都值得重新思考。

二、关于南京彭宇案

这不是一件孤立的案件,而是已经听到过、碰到过的多起同类案件的最新一件。

一位有警察做儿子的南京老太太在挤公共汽车时,不慎被他人撞倒而骨折,八级伤残。包括彭宇在内的周围人把老太太送到医院,彭还支付了二百元,但是老太太指认彭宇撞了她,并起诉到法院,南京鼓楼区人民法院以推理的方式认定彭宇有四成责任,向老太太赔偿4.58万元,对此,社会又一次哗然。彭宇将上诉南京市中级人民法院。

法律界一般认为,该案的一审判决在证据不全之情况下,法官通过自由心证,推定彭宇承担责任,存在心证过当的问题。因此,该案应由南京市中级人民法院予以裁定发回重审。

即使是彭宇是碰了人,其本身也不存在因果关系,因为在挤车过程中,因果链不是单独的,而是一系列的,如果是这样,一车的人都有责任,这可能吗?另外一个案例值得讨论,在今年春运过程中,安徽芜湖车站将某一车次只允许发售二百张火车票的要求变成发行二千张车票的局面,导致在挤车过程中碾死了安徽师大新闻系的一位女大学生,在该案中,除了芜湖车站应当承担责任外,难道应当让二千挤车人都来承担责任吗?

出现车辆拥挤的局面,一部分责任出在运营商(铁道部门或者公交部门),但更多的是地方政府的公共行政管理职能的缺位,对此,地方政府应当建立一个社会突发事件援助基金,对那些似是而非且是公共行政管理不善造成的后果予以救济,如南京的老太太、芜湖车站的女大学生。尤如应当为重危病患建立重危病患紧急救治保障基金一样。

另外,如果确实在二审判决中彭宇不得不赔偿的话,我建议通过见义勇为基金予以转支付。我们不能让见义勇为从社会上消失,也不能允许非善意的侵权索赔屡屡发生。