周光权犯罪构成 周光权:犯罪构成要件理论的论争及其长远影响

犯罪构成要件理论是刑法学中的关键问题,牵一发而动全身,因此,其一直是我国刑法学界研究的热点问题。自20世纪80年代以来,我国刑法学界关于犯罪构成要件理论的争论就一直没有停止过。最近十多年来,关于犯罪论体系的争论达到了较为激烈的程度,犯罪构成四要件说(以下简称:四要件说)面临很多批评,但其支持者也进行了一些回应,阶层的理论成为非常有力的主张。

近年来,关于四要件说和阶层式犯罪论体系的争论,与刑法基本立场的转变有关,刑法客观主义由此更好地得到实现;也与司法改革的不断推进,纠正冤假错案的力度加大有关,因为司法精细化势必要求认定犯罪的理论精巧化。

这场争论,几乎吸引了我国刑法学界所有重要的学者,触及了方法论上的基本问题,为刑法学发展带来重要契机,必将对我国刑法学产生长远的积极影响。

如今,这场论争的激烈程度虽然似有减弱,但很多疑问仍然没有解决:四要件说的“硬伤”究竟在哪里?阶层理论的方法论意义是什么?实务上如何对接阶层理论?这场争论为未来的刑法学研究留下了什么遗产?关于犯罪构成理论的继续争论是否还有必要?笔者于本文中试图对上述问题进行讨论,以求教于方家。

一、犯罪构成四要件说:批评及其回应

(一)论争过程的简要回顾

1.四要件说内部的争论阶段

在四要件说的指导下,我国刑法立法与司法实践自新中国建立以来,经历了半个多世纪的风雨历程。自上世纪80年代以来,不时有学者对四要件说提出质疑。但是,争论的早期仅仅停留在“要件”理论内部的争论,即究竟是采取二要件、三要件、四要件还是五要件。

[参见高铭暄主编:《刑法学原理》(第1卷),中国人民大学出版社1993年版,第454页;赵秉志主编:《刑法争议问题研究》(上卷),河南人民出版社1996年版,第173页以下。

]这一水平线上的争论一直持续到上世纪90年代末。例如,张明楷教授在1991年曾经肯定三要件论,即仅承认四要件说中的客观方面、主观方面和主体要件,否定犯罪客体要件。[张明楷:《犯罪论原理》,武汉大学出版社1991年版,第159页以下。

]在其1997年出版的刑法学教材第一版中,还勉强维持了四要件说。[张明楷:《刑法学》(第1版),法律出版社1997年版,第109页。]只不过到了本世纪,他的主张有了彻底变化。

肖中华教授在其1999年的博士论文中也主张,虽然平面式的四要件说总体上是合理的,但将犯罪客体作为犯罪构成要件的内容明显不当,宜将其排除,按剩下的三要件定罪,排列顺序依次为犯罪主体要件、犯罪主观要件和犯罪客观要件。

[参见肖中华:《犯罪构成及其关系论》,中国人民大学出版社2000年版,第217页。]很显然,肖中华教授和张明楷教授的早期观点大致相同,即都否认犯罪客体要件在犯罪构成中的地位,只不过在要件的排序上有所差异。

杨兴培教授在1999年撰文指出,只有犯罪主观要件和客观要件对于定罪有意义,前者是定罪的内在根据,后者则是外在根据,因此,只有二要件说是合理的理论。[参见杨兴培:《犯罪构成的反思与重构》,《政法论坛》1999年第1期。

]这种停留在四要件说大框架下争论问题的风格,在2002年全国刑法学年会(西安)上,继续得以保持,会上提交的近百篇与此主题有关的论文,仍然以四要件说为底色分析犯罪构成理论的改革问题。

[参见陈明华等主编:《犯罪构成与犯罪成立基本理论研究》,中国政法大学出版社2003年版,第9页以下。]这说明,以四要件说为核心的新中国刑法学在其建立之后,一直延续50余年,其间刑法学界对四要件说并未提出根本性质疑。

2.阶层论对四要件说的尝试性挑战阶段

争论的分水岭出现在2003年。回头看去,有四件事情值得特别提及,因为其改变了对犯罪成立条件理论的讨论始终在四要件说内部“打转转”的现象。一是《环球法律评论》2003年第3期(秋季号)组织了“不断走进犯罪构成理论”专题,分别发表了《犯罪构成理论的课题》(张明楷)、《作为犯罪构成要件的罪量要素——立足于中国刑法的探讨》(陈兴良)、《中日刑事违法行为类型与其他违法行为类型关系之比较》(李洁)、《犯罪构成理论与价值评价的关系》(周光权)等6篇论文,对阶层论犯罪体系的意义分别进行了阐释,对四要件说进行了不同程度的批评。

二是《政法论坛》2003年第6期也组织了类似专题,分别发表了《犯罪论体系思考》(张明楷)、《犯罪论体系片语》(曲新久)、《犯罪构成理论:关系混淆及其克服》(周光权)等论文,其中多数文章对四要件说提出了根本性质疑,指出了其存在的诸多重大缺陷。

三是《法商研究》在2003年第3期同样刊发了多篇讨论犯罪论体系的相关论文,包括《犯罪构成:法与理之间的对应与紧张关系》(陈兴良)、《我国犯罪构成理论研究视角疏议》(夏勇)等。

其他杂志也发表了一些与此有关的重要论文,对阶层理论和要件理论各自的优劣得失进行剖析。

[这方面的代表性论文,可参见阮齐林:《应然犯罪之构成与法定犯罪之构成——兼论犯罪构成理论风格的多元发展》,《法学研究》2003年第1期。]四是陈兴良教授主编的《刑法学》教科书于2003年在复旦大学出版社出版,其中的犯罪论体系完全采用构成要件该当性、违法性、责任的构造,这是国内采用这一理论体系的第一部刑法学教科书。

[参见陈兴良主编:《刑法学》,复旦大学出版社2003年版,第48页以下。]2003年之后,对四要件说进行阶层式改造的研究逐渐兴盛起来。

3.阶层论对四要件说的真正挑战阶段

四要件说的真正危机出现在2009年。由国家司法考试大纲刑法部分的修改引发的争论波及面广,甚至超出了学术界,引起社会各界“围观”,也迫使四要件说进行“绝地反击”。这次争论,是一场双方“亮底牌”的动作,也是阶层论对四要件说的根本性质疑。

2009年5月底,在司法部发布的《国家司法考试大纲》中,犯罪构成理论由传统的四要件说改变为构成要件该当性、违法性、有责性的三阶层说,由此引起轩然大波。有不少刑法学者对此提出尖锐批评,如高铭暄教授指出,如果将这一体系移植到中国,在现行中国司法体制下,公、检、法应当如何分配各自的证明责任,是一个新问题。

还有的教授认为,如果使用“三阶层说”抛弃“四要件说”,势必引起从司法教育到司法操作的连锁变化,理论与现实之间的鸿沟必须被抹平。

笔者在接受记者采访时则认为,如今占主流地位的四要件说是建国后我国全方位学习苏联的产物,虽然其简洁明了、便于司法实务操作,但由于其拼凑式的逻辑架构,实务界人士面对现实中的疑难案件往往束手无策,在客观上也造成了我国与国际刑法学界在共犯、紧急避险等问题上对话的困难。

由于这一争论涉及全国数十万考生的利益,事关重大,司法部国家司法考试有关负责人对此表示,作为一种理论观点是否能成为一种“通说”,确实存在如何转化的问题,“我们现在正在进行甄别”。

[更为详尽的报道,参见王全宝:《中国刑法学“被变性”引争议司法部展开调查》,《东方早报》2009年6月4日,A19版。

]此后,这一论争迅速回归学术层面。2009年10月底,中日刑事法研讨会在中国人民大学法学院举行。在此次研讨会上,犯罪构成要件是一个重要论题。笔者担任这一专题的中方报告人,日方报告人是东京大学的山口厚教授。

笔者在主题报告中提到,犯罪论体系应具有指导功能、限制功能、检验功能、展示功能等四方面的功能,而我国目前通行的四要件理论并不能很好地满足上述功能。以指导功能为例,四大要件一旦“拼凑”成功,就可以得出个人有罪的结论,犯罪构成就只能反映定罪结论,突出的是刑法的社会保卫功能,导致刑事案件控诉容易辩护难,在保障人权方面存在制度性不足。

另外,行为人确因生产、生活所需而实施危害行为时,要排除行为的犯罪性,或者减轻行为人的罪责,四要件理论是无能为力的,只能求助于刑法上的“但书”规定。

如果在犯罪论体系中为个人非难可能性(主观可责性)的排除留足理论空间,排除行为的犯罪性,或者减轻行为人罪责的道理就会更为充分,而无须借用“但书”的规定。

对于中国关于犯罪构成要件理论的争论,山口厚教授给予了充分肯定,并认为体系化的思考对于犯罪成立理论的建构很重要。他指出,既然犯罪论是作为学问上的事业而展开的,追求体系化可以说是理所当然的事情;严谨的犯罪论体系,可以使基于此所做出的法律适用安定化,个别要件的内容及其体系定位得以明确化的同时就实现了整合性。

[参见林燕:《犯罪论体系:阶层化改造或成趋势》,《检察日报》2009年11月12日,第3版;[日]山口厚:《犯罪论体系的意义与机能》,付立庆译,《中外法学》2010年第1期。]

(二)四要件说赞成者的回应

针对2009年司法考试大纲修改引发的这场大争论,赞成四要件说的学者进行了反驳。相关的主张又主要分为两类。

第一类是完全肯定四要件说的主张。高铭暄教授认为,在四要件内部,要素组成要件,犯罪构成理论内部逻辑严密,符合认识规律,且相对稳定,方便实用,因而应该坚持。而德、日有关犯罪论体系的争论长达数百年,歧见纷呈,例如,对构成要件故意与责任故意的区分,除了体系建构的需要之外,似乎没有其他必要;违法性与有责性的区别的可能性及意义何在,也有疑问。

而这些矛盾和争议,在四要件说中都不存在。[参见高铭暄:《论四要件犯罪构成理论的合理性暨对中国刑法学体系的坚持》,《中国法学》2009年第2期。

]冯亚东教授则主张,中国和德国犯罪论的差异,根源于两国刑法典对犯罪的不同规制方式。德国刑法典中同时规定了保安处分行为和犯罪行为,已决定了其犯罪论体系在基本结构上只能形成“客观不法/主观归责”的阶层式构造,进而在方法论上呈现一种从客观到主观的分析路径。

中国刑法典中单一样态主客观相统一的犯罪规定,决定了犯罪论体系只能坚持四要件说。[冯亚东:《刑法典对犯罪论的制约关系:基于中德刑法典的比较分析》,《中外法学》2012年第3期。]

在上述回应观点中,学者所坚持的四要件说呈现以下特色。其一,认为四要件说是“我们自己的理论”。这种观点似乎成为我国多数学者的思维定势。笔者认为,事实并非如此;此外,认为我国的四要件说对苏联理论有重大改造的观点也缺乏证据支撑。

仔细考察从斯大林时期的苏联延续到今天的俄罗斯刑法学理论中的四要件说,似乎看不出我国的四要件说和该理论的真正差别。“苏俄、苏联及苏联解体后的俄罗斯刑法学者承继革命前的刑法理论并且进一步形成了‘四要件总和论’的犯罪构成理论体系。

虽然当代俄罗斯刑法理论中也存在着两要件说和三要件说的争论,但是这些争论无法动摇四要件犯罪构成理论的通说地位。”[庞冬梅:《俄罗斯犯罪构成理论研究》,中国人民大学出版社2013年版,第529页。

]还应该看到,这种在苏联和俄罗斯成为通说、被我国继受的观点,其实从世界范围看早已遭到全面质疑。“许多东欧国家现在都避开了这种四要件模式,值得注意的是爱沙尼亚的发展,……在十月革命以后就接受了苏联刑法的四要件模式。

现在,爱沙尼亚又回归到德国的三阶层模式。格鲁吉亚也是如此。”[[德]希尔根多夫:《德国刑法学:从传统到现在》,江溯、黄笑岩译,北京大学出版社2015年版,第193页。

]其二,认为按照四要件说,实务难题基本可以解决,而阶层理论太复杂,在实践中不好用。不过,前述学者关于四要件说应对能力强的讨论,大多停留在抽象层面。其三,认为阶层的体系在中国没有根基。高铭暄教授在接受媒体采访时就明确提出,刑法学体系采用德日刑法学递进式三阶层犯罪论体系的说法,公开提出来也就是近几年的事情,这个东西在中国没有“根子”。

[参见同前注⑨,王全宝文。]对此,有学者提出反批评认为,早在民国时期,我国理论和实务上的犯罪认定就深受阶层论的影响,接受阶层理论从法制史上看没有障碍。

[陈兴良:《转型中的中国犯罪论体系》,载梁根林、[德]希尔根多夫主编:《刑法体系与客观归责》,北京大学出版社2015年版,第45页。

]其四,认为按照我国的刑法立法,只能承认四要件说。这是冯亚东教授所一直强调的。然而,其显然没有坚持刑事一体化思维,没有全面考察与我国刑法紧密关联的刑事诉讼法的相关规定。例如,2012年修订的我国《刑事诉讼法》第284条规定,对实施暴力行为,危害公共安全或者严重危害公民人身安全,经法定程序鉴定依法不负刑事责任的精神病人,有继续危害社会可能性的,可以予以强制医疗。

这说明,在我国立法中,存在符合构成要件且违法的行为概念,只是因为行为人欠缺责任而不处罚。

这是区分违法和责任的阶层论体系的实践概括。[[美]乔治·弗莱切:《20世纪的刑法理论》,江溯译,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第18卷),北京大学出版社2006年版,第490页。]类似法律规定的出现,说明在我国采用违法与责任相区分的阶层构造并不存在实定法上的障碍。

第二类是改造四要件说的观点。例如,黎宏教授认为,我国犯罪构成体系确实存在犯罪构成要件之间的关系不明、根据犯罪构成所得出的犯罪概念单一等问题,其可以通过贯彻客观优先的阶层递进观念以及树立不同意义的犯罪概念的方法加以解决。

因此,我国犯罪构成体系没有必要重构,只需要做小的改造即可。由此,他提出应当首先客观地判断行为是否符合犯罪客体与犯罪客观要件,然后再判断主体与主观要件;符合犯罪客体与犯罪客观方面的行为,因为造成法益侵害而成立犯罪;完全具备四个要件的行为,成为另一种意义上的犯罪;正当防卫和紧急避险,只是在客观方面与某些犯罪相似,是排除客观要件的事由。

[参见黎宏:《我国犯罪论体系不必重构》,《法学研究》2006年第1期。

]然而,笔者认为黎宏教授所主张的并不是小的改造,而是对四要件说进行“伤筋动骨”的“大手术”,他只是形式上或“名称上”还在坚持四要件说,但已经将其理论打造成阶层的体系,从而和传统的四要件说之间存在根本性差异。

这种差异是质的差别而不仅仅是量上的不同:主张行为符合客观构成要件侵害法益时,就具有社会危险性,这是在讨论不法的内容;主体和主观要件的内容则被责任命题所包含。黎宏教授的主张,似乎是想给予四要件说支持,但实质上凸显了平面构造的要素理论的根本性缺陷。

[类似的批评观点,可参见张明楷:《犯罪构成体系与构成要件要素》,北京大学出版社2010年版,第28页。]即便是这样的改造思路,也还存在犯罪客体要件的独立存在意义缺乏、犯罪主体要件(尤其是身份犯)与主观要件(期待可能性)名实不符等难以解决的问题。

二、犯罪构成四要件说的“硬伤”在哪里

(一)四要件说的不足:一般性讨论

四要件说在特定历史时期确实具有其特殊意义。首先,在法治建设起步阶段,其提供了定罪的一般标准,尤其在罪刑法定原则没有确立的情况下,犯罪构成是刑事责任唯一基础的命题,在一定程度上满足了建设最低限度法治的需要,对于限制刑事司法的恣意性功不可没。

[参见曲新久:《刑法的逻辑与经验》,北京大学出版社2008年版,第134页。]其次,相互分离的四个要件“各自从不同角度清楚列示了成罪所需具备的基本条件,并循条件序列能够有效切入具体事案,由此可以解决生活中绝大多数案件之‘对接’问题”。

[参见冯亚东、胡东飞、邓君韬:《中国犯罪构成体系完善研究》,法律出版社2010年版,第172页。]最后,四个要件组合完毕,定罪作业即完成,这一原理在实务上容易学习和掌握,能够为我国刑事司法实践提供一定程度的指导。[参见王作富:《中国刑法研究》,中国人民大学出版社1988年版,第76页。]

然而,四要件说的上述优点并不能掩盖其重大不足,继续固守这一立场的根据并不充分。其一,从宏观上看,就理论层面而言,四要件说将违法(不法)和责任混同,采用整体观察、全体性思考的模式,主观判断可能优于客观判断,难以兼顾形式判断与事实判断,经验判断与规范判断纠缠不清,强调静止性,否认过程性。

而在刑事司法实践层面,四要件说可能丧失从不同侧面检验行为的机会,容易根据形式判断得出结论,不重视保护法益的观念,过于重视行为人的意思,难以正确处理正当化事由,不能妥善处理共犯论的问题,难以实现一般预防。

其二,从微观上看,日益增强的人权保障观念和不断被纠正的冤假错案强烈呼唤精准司法。而四要件理论存在明显“硬伤”,满足不了这种实务需求。

其三,来自苏俄的刑法原理存在先天不足,对其必须进行反思。问题的要害在于,苏联的刑法学与意识形态关联过度,其自身的合理性较为有限,焦点自然而然地聚集到四要件说上。其四,四要件说难以为国际刑法学交流的纵深发展搭建理想平台。

随着我国学者与德国、日本等大陆法系国家以及英美法系国家学者交流活动增多,四要件理论的弊端凸显出来。比如,因为不能区分违法和责任,关于共犯从属的范围、刑法中的认识错误等深层次问题,我国学者很难与国外刑法学者作深度沟通和交流。

(二)四要件说的“硬伤”

我国多数学者认为,四要件说从总体上看是没有问题的,凡是三阶层论能够处理的疑难案件,四要件说也可以解决,因此,无须对其提出根本性质疑。[参见欧锦雄:《复杂疑难案件下犯罪构成理论的优劣对决》,《中国刑事法杂志》2011年第3期。]但是,这是大而化之的说法。对某些阶层理论解决得比较圆满的问题,四要件说因为存在以下“硬伤”而无从解决或者其处理结论差强人意,这是无法回避的客观事实。

1.不能明确区分违法和责任,由此产生一系列难题

我国有的学者为平面式四要件说进行辩护,认为犯罪构成要件论的首要考虑是对整体平面的刑法规范如何切割、如何便于分析的问题,四要件说将整体平面的刑法规范分为四块,形成四个构成要件平起平坐、同等重要、无先后判断次序的封闭式结构,也基本能够达成构成要件符合性、违法性、有责性的理论构造同样的判断效果。

[参见前注,冯亚东、胡东飞、邓君韬书,第130页。]不过,这一观点明显值得商榷。犯罪论体系的支柱是不法和责任。[参见[日]井田良:《刑法总论の理论构造》,成文堂2005年版,第1页。

]“四要件说”中的客观要件不能展示违法性的所有内容,作为主观要件的故意、过失以及责任年龄等要素也不等于责任的所有内容,身份作为主体要件的要素缺乏独立性(因为身份是客观的违法要素),因此,四要件说内部结构不明晰,不能揭示犯罪本质。

按照大塚仁教授的说法,仅仅平面地而非阶层地看待犯罪要素,既难以判定犯罪的成立与否,也难以具体地论及所成立的犯罪的轻重。

[参见[日]大塚仁:《刑法概说·总论》(第3版),冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第107页。]“三阶层体系使得行为人仅在责任范围内承担刑事责任,易言之,有责性能够顺利解决行为人在何种范围内对违法事实承担责任的问题,而四要件体系有时难以做到这一点。”[张明楷:《犯罪构成体系与构成要件要素》,北京大学出版社2010年版,第28页。]

因此,阶层式犯罪论体系和我国犯罪构成四要件说这两种理论之间的差异,不仅仅在于是否存在犯罪的各个要素,更为要害的是:能否对应于各个要素,妥当地区别出违法和责任这两大部分,把“事情做得好不好”和“人值不值得谴责”分层次清晰地“标示”出来,并明确肯定没有违法就自然不需要讨论责任。不能区分违法和责任,可能带来的具体难题包括以下几点。

其一,对无罪的理由不能进行细分,会带来体系解释上的困难。四要件说的先天不足在于无法区分被告人无罪时,是因为行为本身未侵害法益无罪,还是仅仅因为行为人难以被谴责而无罪。基于正当防卫、紧急避险而成立的无罪,和一个精神病人危害社会时的无罪,在四要件理论之下所受到的最终评价是完全相同的,由此带来体系思考上的难题:针对精神病人、13周岁者的杀人行为,四要件说只能认为其不是犯罪行为,但他人能否对此进行防卫、避险,四要件说无法提供答案。

虽然按照阶层理论,对于精神病人、13周岁者的刑事责任,在实务上也极可能会一上来就不考虑定罪,但是,在司法逻辑上,仍然会肯定这些主体的行为违法性,从而保护他人的正当防卫权和紧急避险权,进而会考虑对这些人采取保安处分。

而对正当防卫、紧急避险行为,他人不能再进行防卫。[参见[德]罗克辛:《德国犯罪原理的发展与现代趋势》,王世洲译,载梁根林主编:《犯罪论体系》,北京大学出版社2007年版,第5页。

]因此,从结局上看,对精神病人、13周岁者实施危害行为时的处理,四要件和三阶层似乎不会有根本性差别,但却不能否认二者在判断逻辑、结论合理性上的差异,更不能误认为在行为人无责任能力者或未达到责任年龄者时,阶层理论就不再发挥作用。[关于这方面的误解,可参见彭文华:《犯罪的价值判断与行为的归罪模式》,《法学》2016年第8期。]

其二,不能精细处理免责事由。这突出表现在:一方面,在四要件理论中,由于没有专门的责任概念,难以提供期待可能性理论的栖身之所,因为期待可能性问题既不是犯罪主观方面的问题,不能与犯罪主体概念等同,也不是典型的犯罪客观方面的问题,而是一个法律上对于责任归属与责任大小的规范判断问题;另一方面,难以区分不同性质的紧急避险,无法对其进行免责层面的分析,例如,在行为人牺牲他人生命保全自己的案件中,不存在所造成的损害轻于所要避免的损害的问题,因为从法律的角度看生命等价,为了保全自己而牺牲他人的行为,就具有违法性,不可能成立阻却违法的紧急避险。

在四要件说之下,因为杀害故意的存在是不可否认的,被告人很难进行辩解。然而,如果把紧急避险区分为阻却责任的紧急避险和阻却违法的紧急避险,难题就可以解决:避险行为所造成损害小于所保全的利益时,成立阻却违法的紧急避险,对这种避险行为不能进行正当防卫;而避险行为所造成损害大于或等于所保全利益时,可能成立阻却责任的紧急避险,即便是牺牲他人的生命保全自己的被告人也可以主张减免处罚或无罪,但第三人对这种避险行为可以进行正当防卫。

这是阶层体系的优点,但在四要件说中难以进行这种思考。

其三,不能妥善处理共犯论的相关问题。首先,对于行为人没有相同故意的场合不能妥善处理。通说认为,犯罪故意是犯罪主观要件的核心要素,而要素组成要件,要件决定犯罪成立与否。在共同犯罪的场合,只有多个行为人的犯罪故意完全相同的,才能成立共同犯罪。

[参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(第7版),北京大学出版社、高等教育出版社2017年版,第166页。]这一主张也影响了实务操作。例如,在“郭永杭非法拘禁案”中,高海明伙同他人将与其并无经济纠纷的被害人沈某等三人关押,并使用暴力、胁迫手段,取得财物20余万元。

在被害人被关押期间,郭永杭为高海明等人送饭或者负责看管被害人。不过,郭永杭一直认为高海明是在向被害人追讨生意上的损失费。

法院认为,郭永杭在事前与高海明并不认识,对高勒索他人财物的故意缺乏明知,只认为其在追讨债务,故构成非法拘禁罪,“由于两被告人的犯罪故意不同,不成立共犯”。[国家法官学院、中国人民大学法学院编:《中国审判案例要览》(2001年刑事审判案例卷),中国人民大学出版社2002年版,第59页。

]类似判决的缺陷是:先思考主观的责任问题,再思考客观违法行为;对明明共同实施连带违法行为的直接正犯,如果不认定为共同犯罪,会导致量刑上无法适用主犯的规定,轻纵罪犯。

按照阶层论之下的行为共同说或部分犯罪共同说,成立共同犯罪都并不要求行为人之间有相同的故意。其次,对于教唆未成年人实施危害行为的情形不能妥善处理。

例如,刘某因与丈夫金某不和,离家出走。一天,其女甲(时年12周岁)到刘某住处,刘某唆使甲用家中鼠药毒死金某。甲回家后,即将鼠药拌入金某的饭碗,金某食用后中毒死亡。因甲没有达到刑事责任年龄,对指使者刘某的行为如何定罪处罚,便有不同意见:有观点认为刘某是教唆犯,应根据我国刑法第29条从重处罚,但因为甲未满14周岁,被教唆的人没有“犯罪”,要以教唆犯处罚刘某按照四要件说难以行得通。

有观点认为刘某不是教唆犯,单独成立传授犯罪方法罪。

然而,这一主张否认共犯关系明显不妥。还有观点强调构成教唆犯要求教唆人和被教唆人都达到刑事责任年龄,而该案中甲未达到刑事责任年龄,因此刘某只能成立间接正犯。[参见《利用不满14周岁的人投毒杀人的行为如何定性》,载最高人民法院刑一庭、刑二庭编:《刑事审判参考》(总第16辑),法律出版社2001年版,第75页。

]然而,这一结论与间接正犯的实质不符。而按照阶层理论,“违法是连带的,责任是个别的”,甲的行为具有违法性,只是没有责任,其与刘某具有相同的违法性因而成立共同犯罪,刘某当然属于指使他人犯罪的教唆犯。

最后,对于帮助未成年人实施危害行为的场合不能妥善处理。例如,15岁的甲抢夺他人财物时,18岁的乙为其望风,如何处理乙?不满16周岁的丙盗窃,25岁的丁事后为丙销售赃物,如何处理丁?按照四要件说,前述甲、丙因为未达到刑事责任年龄,均不是“犯罪的人”,在犯罪主体要件不齐备时,“二人以上”共同犯罪这一要件就不具备,共同犯罪不能成立,乙当然无法构成帮助犯,丁难以构成掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益罪。

然而,这一结论明显不合理,司法上也不可能被接受。类似难题,在阶层理论中比较容易解决:共同犯罪是违法形态,而非责任形态,不满14周岁者的抢夺、盗窃行为,也具有违法性,属于违反被害人意思非法取得他人财物行为,他人的权利不会因为行为人不满14周岁就可以被任意侵犯。

未成年人所实施的危害行为,即使不具有谴责可能性,也侵害了法益,从而对其行为性质应作否定评价;根据阶层论区分违法和责任的原理以及由此体系性地引出的限制从属性规则,并根据限制从属性的原理,其他共同实施违法行为的参与者当然由此成立共同犯罪。

然而,在四要件说中,因为犯罪主体要件不具备,行为人就不可能构成犯罪,相关共犯的处理在逻辑上就成为问题。[参见张明楷:《构建犯罪论体系的方法论》,《中外法学》2010年第1期。]

其四,因为无法区分违法和责任,四要件说有时不能提供行为对错的标准,不能为国民的行为提供指导,可能影响犯罪预防效果。例如,甲在某古董市场为阻止乙的追杀,抓起丙价值10万元的花瓶砸向甲,相对于丙而言,因为甲的行为是紧急避险,对甲不能处罚;13岁的张某为图一时之快,故意将黄某价值10万元的古董砸毁,刑法对未成年的张某也是不处罚。

按照四要件说,看不出前面两个例子的差别。然而,按照阶层理论,正当防卫、紧急避险因为不违法,因而不受处罚。

甲此后如果遭受类似危险或不法侵害,仍然可以避险、防卫;其他人如处于甲的地位,也仍然可以进行避险、防卫。对13岁的张某不处罚,只是因为其年龄小,不懂事,但其行为不值得提倡,如果张某达到刑事责任年龄后还这样做就是犯罪;其他成年人如果处于张某的地位,绝对不能实施类似行为。由此一来,刑法对不同行为的性质评价及其指导功能和预防功能的发挥都不成问题。

2.不能确保客观判断优先

由于四要件说缺乏体系论的思考,不能将现有知识整合为一个具备逻辑结构的统一整体,犯罪构成理论可能沦为要素、要件的“拼装”,要件之间缺乏内在关联,这使得四要件说在排列顺序上孰先孰后完全无关紧要。在四要件说指导下,司法人员只是把判断的素材准备齐全,犯罪判断似乎就大功告成,无须确定判断要素谁先谁后,因此,在司法实践中,认定犯罪的顺序完全可能从主体或者主观要件切入。

学者们也对四个要件的排列次序存在较多争论,表现出理论本身的不稳定性。

例如,理论上有人提倡“三位一体”的新犯罪构成理论——犯罪构成由主体、危害社会的行为、客体三部分组成;[参见高铭暄、王作富主编:《新中国刑法的理论与实践》,河北人民出版社1988年版,第173页。

]也有人主张犯罪构成的四要件顺序为主体要件、主观要件、客体要件、客观方面要件。[参见赵秉志主编:《刑法总论》,中国人民大学出版社2007年版,第142页;赵秉志:《论犯罪构成要件的逻辑顺序》,《政法论坛》2003年第6期。

]即便通说中的多数说强调犯罪客体要件在前,也仅仅是貌似合理,并不能保证客观层面的判断优先,因为极易就行为对社会关系有损害即得出肯定结论的司法人员难以在后续判断中贯彻人权保障观念,犯罪主观要件的地位由此会得到凸显。

而将主观或主体要件排列在前,都很容易导致仅仅在“征表”行为人主观恶性的意义上理解行为,使得犯罪客观要件的重要性大为降低,导致司法机关根据行为人的心理态度和口供认定行为性质。我国刑法理论普遍认为,行为人基于杀人的意思,将白糖误认为是砒霜给他人食用的,或者误将稻草人当作真人开枪的,都成立故意杀人罪未遂。这其实就是前述犯罪观的折射。