周光权犯罪构成 周光权:改造中国犯罪构成理论的有益尝试

大约在五、六年以前,我和陈兴良教授接受复旦大学出版社的盛情邀请,主编了博学·法学系列教科书《刑法学》。本书第一版出版于2003年,此后多次重印;将本书作为教材的学界同仁也对本书给予了很多肯定性评价,这让我们感到非常欣慰。

五年时间,白驹过隙!在这段时间里,我国刑法立法、司法工作在法治的轨道上得到了良性发展,2005年2月28日全国人大常委会通过了《刑法修正案(五)》,2006年6月29日又通过了《刑法修正案(六)》;最高人民法院近年来颁布了与大量刑法适用有关的司法解释;刑法理论的发展,为刑法适用解释的精巧化提供了指南,也为犯罪论体系的合理化建构成为可能,这些情况的出现,都使得修订本教科书的迫切性得以凸显出来。

形势比人强,所说的大概也就是这个意思!

需要说明的是,本教科书第一版在犯罪论体系问题上,采用的是构成要件该当性——违法性——有责性的体系,在第二版中,我们仍然坚持了这一分析进路。作为副主编,我知道,在本教科书出版之后,学界对于在中国采用这样的体系是否适合有过议论。

但是,既然本书是1949年以来第一部直接采用大陆法系三阶层的犯罪论体系的刑法教科书,是改造我国现有犯罪构成四要件理论的有益尝试,在第一步已经迈出之后,学术上对外开放的立场就没有理由放弃。

在我国,目前处于通说地位的犯罪构成理论虽然曾经发挥过一定的作用,但由于它没有处理好事实与价值、主观与客观、形式与实质、一般与特殊、控诉与辩护之间的关系,且存在一定程度的逻辑混乱,因而需要加以改造。至于改造的具体方案,显然是见仁见智的问题。

我始终认为,在刑法学领域,并不存在固定不变的、唯一正确的真理性认识,理论始终处于发展过程中。刑法学的发展必须在学派论争、对抗中形成;发展绝不是在将某一家理论、某一派理论先行奉为“金科玉律”之后再对其仅仅作小修小补。

在犯罪论体系的建构这个问题上,保持必要的学术宽容,对于理论的发展是十分重要的。刑法学者必须要有足够宽广的胸怀,要有接受多种理论体系在中国刑法学中并存的思想准备。从这个意义上讲,所有对犯罪论体系进行改造的努力,都是值得加以肯定的。

事实上,改造现存的犯罪构成四要件理论,建构新的中国刑法学犯罪论体系,是一个不可阻挡的潮流。作为本书主编的陈兴良教授就身体力行地推进对犯罪构成体系的探索。在《本体刑法学》(商务印书馆2001年版)一书中,他提出了罪体——罪责两分的犯罪论体系;在《规范刑法学》(中国政法大学出版社2003年版)一书中则进一步完善了这一体系,根据我国刑法中的犯罪存在数量因素的特点,在犯罪论体系中增补了罪量要件,从而形成了罪体——罪责——罪量三位一体的犯罪论体系。

张明楷教授在犯罪构成体系问题上也一直保持探索的浓厚兴趣。在早期的《犯罪论原理》(武汉大学出版社1991年版)一书中,他将传统的犯罪构成四要件理论体系改为三要件的体系,认为犯罪客体不是独立的犯罪构成要件,坚持犯罪主体是犯罪构成的独立要件[1]。

此后,在法律出版社出版的《刑法学》第一版(1997年)和第二版(2003年)中均坚持了上述立场。

在2007年出版的《刑法学》第三版中,将犯罪构成的共同要件确定为两个:一是客观构成要件,二是主观构成要件,前者是违法构成要件,后者是责任构成要件,从而实现了犯罪论体系研究的重要转向[2]。

在未来,张明楷教授进一步调整其犯罪论体系,使之与德日的三阶层理论更为接近,也并不是没有可能。在我新近出版的《刑法总论》中,在犯罪论体系问题上,并未使用构成要件符合性、违法性、责任的表述,而是把犯罪成立要件分为犯罪客观要件、犯罪主观要件、犯罪阻却事由三个阶层。

根据这样的三阶层体系,对行为的定性,首先是通过犯罪客观要件展示行为客观上符合构成要件且违法的侧面;然后由犯罪主观要件展示责任的侧面;最后,再例外地考虑是否存在足以排除犯罪的特殊情况。

我认为,采用犯罪客观要件、犯罪主观要件、犯罪阻却事由这样的三阶层论的合理性主要在于:(1)司法活动中认定犯罪的过程是从客观判断到主观判断,从一般判断到特殊判断,从事实判断到价值判断,从原则判断到例外判断。

不使用构成要件符合性、违法性、责任这样的术语,直接使用犯罪客观要件、犯罪主观要件这样的概念,对于按照思维规律判断行为性质没有妨碍,同时更容易抓住问题的实质,指引司法行动。

(2)按照构成要件符合性、违法性、责任的理论体系建构犯罪论,可以使刑法学达到相当精巧的程度,可以充分满足“体系的思考”的需要,但是对于“问题的思考”的帮助反而有限。

过分满足技术性要求的冲动可能遮蔽司法中发现真相的机会。也这是认识到这一点,平野龙一教授才主张对于犯罪论体系,可以按照犯罪成立的一般理论(行为、结果、因果关系、不作为、故意、过失)、犯罪成立的阻却事由(违法性阻却事由、责任阻却事由)两个层次建立[3]。

可以说,他的主张和我所持的三阶层论具有异曲同工之妙。(3)采用这样的三阶层论的一个现实的考虑是:虽然犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面的四要件理论存在很多问题,但其在我国有一定影响,要求人们接受构成要件符合性、违法性、责任体系可能存在较大的思维转型,接受四要件说的人和赞成德日传统的三阶层理论的人之间交流起来会存在困难。

所以,采取比构成要件符合性、违法性、责任体系更为简洁、更易于被人们所接受的理论,就是我需要考虑的[4]。

当然,我国刑法理论在进行上述探索甚至学术探险之外,直接按照德日刑法学的通说,采用构成要件符合性、违法性、有责性的逻辑顺序建构犯罪论体系,也是一种思考问题的路径,至少可以提供一个批评的素材或者靶子,为未来中国刑法学的发展储备必要的知识。所以,我认为,在本教科书的第二版中,保持原来的犯罪论体系不变,有其独特价值。

本书第二版,主要在以下方面进行了修订:(1)对总论中某些特别重要的问题,进一步展开论述。例如,对于罪刑法定原则的内容,第二版增加了很多文字,力争把问题讲得更为透彻。(2)对刑法各论中重要罪名的分析,增加了一些内容,例如,对抢劫罪、受贿罪等,都结合最新的司法解释进行了研讨,这对于提高学生解决问题的能力,一定有所裨益,也能够有效地指导司法实务。

这次修订,在侵犯财产罪方面的改动最大,这与实践中犯罪的发案率高低成正比例关系,便于学生掌握最为重要的罪名,也便于教师在教学中加以发挥。

(3)对《刑法修正案(五)》、《刑法修正案(六)》新增和修改的罪名,逐一进行了解析,对某些重要的新罪名,还进行了详细讲解,便于学生了解我国刑法立法的最新发展动态。(4)结合2003年之后至2008年5月之间“两高”先后颁布的司法解释,对相关内容进行了调整和修改。

本书第二版的具体修订工作,由我承担。不过,修订工作一直是在主编陈兴良教授的指导下进行的,我多次和他就修改的基本思路、学术争议问题的把握等问题进行沟通,在修改过程中也多次向他讨教;其他撰稿人也对所写章节的修订工作提出了初步意见。受陈兴良教授委托,第二版序由我撰写。

对于本序言中的不当之处,以及本书第二版中可能出现的错讹,我都愿意承担全部责任,敬请方家雅正!