郭明瑞担保法 对《担保法》第19条 第25条及《担保法解释》第34条的质疑
摘 要:《担保法》自公布以来,其在保障债权实现,促进资金融通和商品流通,发展市场经济等方面一直发挥着重要作用。在适用过程中,《担保法》中存在的问题也在逐渐显现。为此,最高人民法院审判委员会于2000年通过了《担保法解释》。该司法解释在弥补法律漏洞,解决法律条文的冲突方面起了很大作用,但同时又产生了新的问题。保证方式以连带责任保证为通常方式,还是以一般保证为通常方式;保证期间到底能否中断,是保证制度中比较重要的内容,直接决定着保证人的权益,但我国《担保法》及其解释对此问题并没有解决。该局面不利于保证制度的发展,立法机关应加以完善。
关键词:保证方式 保证期间 中断
《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)自1995年颁布以来,在司法实践中遇到了许多问题。为此,最高人民法院审判委员会于2000年通过了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)。该司法解释在弥补法律漏洞,解决法律条文的冲突方面起了很大作用,但同时又产生了新的问题。为真正实现促进资金融通和商品流通,保障债权的实现,发展社会主义市场经济而制
定《担保法》的宗旨,有必要对本法及其解释的相关条文进行质疑并由立法机关加以完善。
一、正确设定保证方式以完善先诉抗辩权——对《担保法》第19条的质疑
先诉抗辩权是保证人最基本,最重要的专属抗辩权。该权利在罗马法中确立,后来的大陆法系各国加以继承,我国在1995年颁布的《担保法》
中正式确认。它是指,一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,
并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任【1】。也就是说,在一般保证的保证债务中,主合同债务人始终是第一债务人,若债权人绕过债务人直接向保证人主张债权,保证人有权拒绝。无疑,先诉抗辩权的存在以一般保证为前提,即只有在一般保中,保证人才享有该种权利。因此,保证方式的合理设定对于发挥先诉抗辩权的作用非常重要。我国《担保法》第17条第1款规定:"当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。"第18条第1款规定:"当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的,为连带责任保证。"第19条规定:"当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。"由此看来,在我国《担保法》中,以连带责任保证为通常的方式,而将一般保证视为例外。
笔者认为,《担保法》以连带责任保证为通常方式,以一般保证为例外是不合适的。理由如下:
(一)从国外立法例来看,《德国民法典》第768条,771条,773条,《法国民法典》第2021—2023条,瑞士债法第495条,我国台湾民法第745—746条均规定相似的内容,即保证人没有表明愿与主债务人共同承担连带责任的,法律则推定其为一般保证,即以一般保证为通常方式。事实上,若以连带责任保证为通常方式,在签订保证合同时,由于保证人的疏忽,或是对保证方式的不了解,保证方式可能会更多地归入连带责任保证,而连带责任保证的保证人是不享有先诉抗辩权的。如此以来,保证人的先诉抗辩就失去了其存在的宽泛基础,该制度的设定也就失去了其应有的意义。
(二)从保证合同的补充性来看,保证本来就是保证人对债务人履行债务的担保。债权人应首先向债务人追索,只有在债务人不履行或不能履行债务时,才由保证人承担。也就是说,在保证担保的债权债务中,应以主合同债务人为第一偿还顺序,即以一般保证为主,除非保证人明确约定放弃该利益。这样才符合保证制度的本来含义。
(三)保证方式如何设定与法的价值有关。保证合同是债权人和保证人就债务人履约能力的协议,就债权人而言,更关注的是其债权的实现,因此,连带保证对其最有利,尤其是在明知向债务人追偿有困难的情况下,该种保证允许其直接向保证人追偿,省去了先向债务人起诉或仲裁并经强制执行的诉讼成本。就保证人而言,其之所以提供保证,是确信债务人有履行能力。如明知债务人无力偿还,保证人断不会提供保证,更别说承担连带责任保证,一开始就把自己沦为与主合同债务人别无二致的地位。从其初衷来看,保证人是愿意承担补充责任的。因此,对保证人而言一般保证是其愿意接受的方式。这样,就出现了债权人和保证人就保证方式的选择问题。那么,保证方式到底如何设定?从法的公平正义理念出发,由于保证的单务性和无偿性,在主债权有保证的情况下,应倾向于保护保证人的权益。因此保证方式的设定应有利于保证人,自然是一般保证。
(四)从保证制度的安全存在来看,如果以连带责任保证为通常方式,因债权人可以直接向保证人求偿,在债务人并非无力清偿只是追偿有困难的情况下,债权人可能选择保证人求偿而后将包袱甩给保证人。更有甚者一部分债务人就会随意借债而后推诿责任,保证人就会遭遇作茧自缚的尴尬境地。不论哪种情况最终都会挫伤保证人的积极心,而导致无人作保,不利于保证制度的存在【2】。
综上所述,我国《担保法》第19条应修改为:"当事人对保证方式没有约定或约定不明确的,按照一般保证承担保证责任。"这样,与法理是相通的,先诉抗辩权的设定也才有意义。
二、准确界定保证期间的性质——对《担保法》第25条第2款及《担保法解释》第34条的质疑
保证期间是保证人承担保证责任的期间。因此,保证期间对于保证人权利的保护相当重要。但我国立法上保证期间规定的不一规,不利于保证人权利的保护。如《担保法》第25条第2款规定:"在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间,债权人未对债务人提起诉讼或申请仲裁的,保证人免除保证责任;债权人已提起诉讼或申请仲裁的,保证期间适用诉讼时效中断的规定。"保证期间一旦中断,其实就是延长了保证期间,这对保证人是不公平的。而《担保法解释》第31条规定:"保证期间不因任何事由发生中断,中止,延长的效果。"很明显,保证期间能否中断,在立法上是矛盾的,因而导致保证人权利的保护不能落到实处。那么,保证期间到底能否中断,笔者拟作一分析。
(一)保证期间可中断说
《担保法》第25条第2款规定:"保证期间适用诉讼时效中断的规定。"赞同该条规定的学者往往以案例立论。他们认为,在一般保证中,由于保证人享有先诉抗辩权,债权人只能先就债务人申请法院判决并强制执行。而诉讼程序相当漫长,要经过一审,二审,执行也要持续一段时间。待执行未果,回头向保证人主张债权时,保证人可能因保证期间届满已免责,这样对债权人是不公平的。因此,他们认为,在一般保证中,债权人在保证期间内对债务人起诉或申请仲裁的,保证期间中断。待中断事由消除后,重新计算保证期间,债权人仍旧须在重新计算的保证期间向保证人主张权利。在连带责任保证中,因不存在类似情况,自然无中断与否的情形【3】。
(二)保证期间不可中断说
《担保法解释》第31条规定:"保证期间不因任何事由发生中断,中上,延长的法律效果。"赞同该解释的人认为,在一般保证情况下,债权人必须在保证期间内对债务人起诉或申请仲裁,否则保证人将免责。若债权人在保证期间内对债务人起诉或申请仲裁的,保证责任不再受保证期间的制约,从判决或仲裁生效之日起,开始计算保证债权的诉讼时效,债权人只要遵守时效方面的规定即可保全自己的权利。不存在因起诉或申请仲裁而导致保证期间经过,债权人利益得不到保护的情形。在连带责任保证情况下,债权人必须在保证期间内要求保证人承担保证责任,否则保证人将免责;若债权人在保证期间内向保证人主张权利的,则从债权人要求保证人承担保证责任时起保证期间的作用即已消灭,债权人的权利将不再受保证期间的制约,与此同时,开始计算保证债权的诉讼时效。因此,保证期间无需中断【4】。
(三)笔者观点
关于保证期间能否中断的问题,理论界分歧较大。但笔者认为,无论从法律冲突规则,还是从保证制度的价值取向看,保证期间采不可中断说较为合理。理由如下:
1、《担保法》第25条第2款和《担保法解释》第31条相互冲突,但都具有法律效力,因此学者们有的以《担保法》第25条第2款为根据主张保证期间可中断;有的以《担保法解释》第31条为根据主张保证期间不可中断。"法律条文之间的相互冲突是常有的事"【5】。按照法律冲突处理规则,下位法违反上位法时,以上位法为准。但司法解释,是因为法律规定不清楚或本身有误时,司法机关所作的进一步阐释或纠正。在法律和司法解释二者存在冲突,而法律规定明显有失误,后者虽然效力较低,但为纠正上位法错误时,宜以解释为准。因此,《担保法》第25条第2款中的"保证期间适用诉讼时效中断的规定"失去效力,保证期间不可中断。
2、有人主张保证期间中断,是注重对债权人利益的保护。其实,保证期间不可中断并不会损害债权人的利益。笔者分一般保证和连带责任保证两种情形加以论述。
在一般保证中,当主债务履行期届满时,保证期间开始起算,但因为保证人享有先诉抗辩权,债权人只能先向债务人起诉或申请仲裁,待就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务时,才能向保证人主张保证责任。有人认为,从债权人起诉或申请仲裁到强制执行完毕会持续很长一段时间,有可能在强制执行尚未完毕而保证期间已届满,保证人因而免除保证责任。
如经强制执行,债务人并未满足债权人债权,债权损失只能由债权人自行承担,这显然对债权人非常不公。
因此,主张保证期间中断。可中断说如此认为,是对法条理解不准确。《担保法》第25条第2款规定:"在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间,债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,保证人免除保证责任。
"换句话说,在保证期间内,债权人对债务人提起诉讼或者申请仲裁,就等于债权人也向保证人主张了权利,保证人和债权人之间的债权债务关系产生,二者开始受诉讼时效的约束。债权人只要珍惜这一期间就可保护自己的利益。保证期间存在已无任何意义,更无中断的必要。
此时,要保全债权人的利益,就应注意保证期间与诉讼时效的衔接,即保证人与债权人之间的诉讼时效到底何时起算。《担保法解释》第34条规定,一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,从判决或者仲裁裁决生效之日起,开始计算保证合同的诉讼时效。从该条规定看,保证合同的诉讼时效开始于判决或仲裁裁决生效之日。但实际情况是,判决或仲裁裁决生效到执行完毕有一段时间,且债务人财产能否满足债权人的请求尚不确定。债务人财产经强制执行有两种结果:一是偿还了债务,因而主债权债务关系消灭,保证责任随之消灭,保证债务诉讼时效无需起算。二是强制执行而未果,从执行完毕之日起,偿还债务的责任开始由保证人承担,保证人和债权人受诉讼时效的约束,保证债务诉讼时效开始起算。因此,保证债务的诉诉时效应始于强制执行未果之日而非《担保法解释》34条规定的判决或仲裁裁决生效之日。
在连带保证中,当主债务履行期届满时,保证期间起算,在该期间内,只要债权人向保证人主张了保证责任,债权人和保证人即受诉讼时效约束,保证期间失去作用,自然无中断的基础。
3、保证期间的设定目的是促使债权人尽快行使担保债权,减少对财产长期不确定性及由此产生的风险,尽快消灭债权债务关系,实现法律关系的稳定,避免债务人久拖不绝而使各方不能"自由自在地"继续参与其他新的法律关系,以利于财产尽快流转,充分实现财产的效益价值。另一方面,在保证合同中,保证人只负义务,且无债务人为对价给付,完全处于被动的不利地位,如果再要求保证人过长时间地承担保证责任,则对保证人更是"雪上加霜",过于苛刻,也不利于保证人在以后长期生活中积极参与其他民事法律关系【6】。因此,保证期间在能确保债权人利益的前提下不宜中断。
综上所述,保证期间不可中断,对《担保法》的相关法条应作如下修改:第一,《担保法》第25条第2款删去"债权人已提起诉讼或者申请仲裁的,保证期间适用诉讼时效中断的规定。"第二,《担保法解释》第34条修改为"一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,从对债务人的财产强制执行未果之日起,开始计算保证合同的诉讼时效"。
参考文献:
[1] 郭明瑞,担保法[M].北京:法律出版社,2004.
[2] 曹士兵,中国担保诸问题的解决与展望[M].北京:中国法制出版社,2001.
[3] 奚晓明,论保证期间与诉讼时效[J].中国法学,2001.
[4] 奚晓明,论保证期间与诉讼时效[J].中国法学,2001.
[5] 史丕功,关于我国法治化进程中存在的几个问题[J],榆林学院学报,2008,(1)
[6] 李国光,关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释理解与适用[M].长春:吉林人民出版社,2000.
该文章是史丕功发表在《榆林学院学报》2009年第3期上的教学论文
