阿图尔考夫曼:近代法律方法学说之历史发展
在开篇之前,对立法理论(Gesetzgebungstheorie)至少应有一个简短的说明,尽管这并非是在法律方法学中讨论的。至今的传统的方法学说,一直仅研究从法律中获得具体法律判决的过程,关于人们用来得到正确的法律的方法,过去和现在只字未提。
为何如此,不妨作这样的解释:不仅是自然法学,而且法实证主义不需要立法理论。据自然法学说,实证的法律(人法)是通过纯逻辑推理从预设的自然法(自然的法)中推导出来的(人们至少以为将这样来对待实证的法律)。在法实证主义治下,立法不是科学而是政治的任务。
自然法和法实证主义的时代己结束,立法也受科学方法支配的观点日渐发展。在这个过程中,已证明,立法程序显示出与法律适用程序可以比较的结构。这就是维纳尔·迈霍菲尔所说的,几乎全部立法的问题和程序,\"考虑\"的是一种\'反向概括\'。
这时,\"概括\"在哪里均非决定性的方法论工具,但正确的是,在法律创制与法律适用之间存在着一种显著的\"互补性\"。我们在下面将对此作一简介--仅仅是简介,因为很遗憾,这种发展已导致,在法律方法学说之外,已建立起现代立法理论。在此可不予以修正。
弗里德里希·卡尔·封·萨维尼
近代法律方法学说,至少在德语区,发端于弗里德里希·卡尔·封·萨维尼。为了更好地理解他的方法学说,及以其为基础的传统的方法学说,我先设置了两个图式,它们展示了传统的方法学说的最重要论点(其中,图式7只是在技术方面自成一体,它原本属于图式6,即左边的\"解释\")。
这导源于现代方法学说必须建立在传统的之上这种认识。所以,与有些方法论学者(约瑟夫·埃塞尔,马丁·克里勒)的观点不同,传统的解释规则没有因此失去价值,因为至今还未找到锐利的优先规则,因为一如读者熟知的,除了这四种规则外,还存在许多其它的解释类型。法律适用在今天仍首先是在坚持传统的辨因上运行良好。
图式6法律方法(以建诸于F·C·v·萨维尼方法学说之上的传统的方法学说为基础)
所谓法律适用所谓法律发现法律规范的直接作用法律规范的间接作用依据一个法律规范对一个案件进行\"概括\"\"填补漏洞\"应然实然正待判决的案件未或未直接被某一法律从与案件\"推理\"与从与法律规范规定,但仅在法律\"有悖预设的\"不有关的法律规范有关的案件完善性,不是在法律\"不能\"的条件下,中查清行为构成\"归纳\"在方法上\"相同\"中查清真相才涉及反向填补漏洞,如试图伤害身体的\"解释\"关联\"建构\"不可罚性是故意的(但这里不可能因此发对应生\"填补漏洞\"行为,因为在刑法中,类类比比不利于被告,是禁止的)。
--但谁的\"预设\"是权威的,谁将\"期待\"一个规法是\"实然与应然则,这是取决于过去的立法者,还是臆想的对应\"(A·考夫曼)的今天的立法者?
类比反向推论自由的法官的法律建构(狭义的)
类似的论证。对立的论证不只是缺乏单个的合适的法律规范,相轻重相举论证也属此(如RGSt.29.111:反,整个法律均未作规定,如转让保险。
(举重明轻,由于只有窃物的盗窃所谓目的论的克减也属此法律建构,即举轻明重)。是可罚的,盗窃电力一个规范核心内容的限制,如刑法典第法律假定在本质上不适用刑法典第242条。266条的限制=背弃侵害财产救济义务。
是法定的类比。见瑞士民法典著名的第1条第1款(欧根·胡贝尔创设):\"依字面含义或解释有规定的法律问题,均适用本法。本法无规定者,法官应依习惯法裁断,无习惯法,依法官一如立法者所提出的规则。
在此,法官遵循既定学说和传统\"。
\"国王似的\"法官是立法者。
在方法选择,优先规则的决定上,涉及价值决断。
其最重要的方法是沉思,论证,讨论。
(RGSt指帝国法院刑事判例--译注)
这两个图式应伴随着整个后面对法律方法学说的详尽阐述。
假如先审视图式6,那么,我们便发觉,法律适用与法律发现是法律判决过程的两种不同形式,这是传统的方法学说的出发点。法律适用是标准的情况,在这里,涉及的,仅涉及的是,依据一个可能需要解释的,但自身是完整的(\"合适的\")规范(也许依据数个规范),对一个案件进行\"概括\"。人们将之描述为一个象\"barbara\"方式的纯逻辑的演绎推理(参下文6.2),即如:
一切杀人者应被处以无期徒刑M是一个杀人者
M将被处以无期徒刑法律适用者在这一过程中是被动的,他只是把两个客观的已知项,即法律和案件,前后排列一下。
然而,在法律例外地存在漏洞时,在没有为正待判决的事实准备好\"完善的\"法律规范时,法官应积极地创造性,如常说的作为代理立法者,从事\"法律发现活动\",对此见瑞士民法典著名的第1条第1款(图式6)。
图式7法律解释法律规范的内容和有效范围的考查以建诸于F·C·v·萨维尼方法学说之上的传统方法学说为基础
方法上的区别内容上的区别
语法或语文学解释逻辑-系统解释扩大解释限制解释
拉德布鲁赫:对先拉德布鲁赫:正确超出字面扩大法律不超出法律规范的思的再思;对已知地思维,深入地思规范的适用范围。字面含义;限制其的悟解。字面,语维,对先思的透彻可能的词语意义。
言习惯,可能的词思维语意义。区别规范的核心与边缘区域。形式主义解释目的论解释目的论克减上下文,维特根斯坦:一个词的含意从概念中推导询问单个法律规范指:缩小法律规范是其在语言中的应出法律结论;的目的、意义-法的核心区域不是再用。\"概念法学\"。律理由-以及多个\"解释\",而是也象法律规范或整个法类比一样,补充法律秩序的目的、意律规范,建构法律:
义-正当理由-修正规范\"利益法学\"。(见图式6)。
主观(历史)解释客观解释(\"立法者的意志\")(\"法律的意义\")
法之确定性,法之实际性,分权,法的历史性,但法律僵硬但有法官任意之危险
是否和在多大程度上法官可以或必须积极地造法,一代又一代的法律学者研究了这个问题。在上文中我们已看到,考虑到法治和分权,法官应尽可能受法律条文约束。(费尔巴哈和其他人甚至认为禁止解释是必要的。)萨维尼的思考也属此列。
在其早期\"法律方法学说\"(1802/03)中,他所持的立场,虽不是完全法律实证主义的,但却包含着一些法律实证主义的成份。萨维尼把解释理解成\"存在于法律中的思想之重构\"。为此目的,他阐发了至今被标为\"经典解释学说\"的法律解释的四规则(它是图式7的基础)。
首先是语法解释,其对象是词语,\"它是从立法者思维走向我们的思维的通道\"。然后是逻辑要素,它的对象是思想的划分,即逻辑关系,在这种关系中,每一部分相依而存。第三是历史要素,它关涉\"法律制定时通过法律规则规定的情况适合现有法律关系\"。最后是体系要素,它涉及\"重要的内在关联,这种关联将一切法律制度和法律规则连成一个大的整体\"。
在这四种解释图式中,不存在\"扩大的\"和\"限制的\"解释。萨维尼认为它们是不允许的,因为它们超出了立法者的立场,权威的解释标准必须是立法者的意志。因此,萨维尼拥护\"主观的解释理论\",而拒绝\"客观的目的解释理论\",它依据的是法律之意义和目的(\"法律理由\"及\"正义理由\"),其理由为,法律之目的未变成法律的内容。
这被看作是彻头彻尾的实证主义的,因为法律实证主义学说同样认为,走向法律的意义去超越法律是不允许的。
因此,主观的理论在一切时代都是法实证主义者们的乐园,他们最重要的王牌是法之确定性。相反,客观主义者有理由指出,如果人们不考虑生活关系在不停地变化(法的历史性),那么,法律必定变得僵化,并因而必定招致不公正的结果,但须思索的是,极端的客观理论可能使法官不受法律约束(legibus solutus),并违背分权原则。
因此,摆锤一会儿偏向客观理论,一会儿偏向主观理论,是可以理解的。
在萨维尼那里,在这方面(不仅于此)存在一个转变,他本来在早期就不是纯主观主义者,因为他令人惊讶地容忍以类比去填补漏洞。当然,他认为,类比仅是实证法律心甘情愿的补充。但此后及在他的晚期(《当代立法和法学的任务》和《今日罗马法的体系》),萨维尼终究在很大程度上离开了他的\"方法学说\"的立场。
这意味着法律不再优先,相反,\"民族精神\"是原本的法律渊源,法律规则必须通过对各种法律制度和典型的生活关系的体验与抽象被获得。扩大的和限制的解释被允许,目的解释不再遭到严厉的指责,尽管萨维尼对此保持克制态度,基于法律和\"一般法律思想\"的\"根据\"的解释,也许不再是解释,而是法官对之无权的造法。
对于方法选择这个根本问题,在萨维尼看来,不需要那四个规则的等级顺序,因为那四个规则\"不是人们能依意愿在其中选择的四个解释种类,而是必须联合作用的不同活动,假如解释应该达到目的的话\"。似乎联邦宪法法院也是这么看(图式7),即据经典的解释辨因,存在着完全和谐的状态。
但卡尔·恩吉施在指责v·萨维尼时无疑是对的,\"他以机智的措辞掩盖了问题\",实际上,各种方法可能导致矛盾的结果,应该经常观察事实上的法院实践中的程序,\"视不同的案件,选择相应的导致满意的结果的解释方法\"。
概念法学(Die Begriffsjurisprudenz)
法官造法的禁令很快被证明没有可行性,这不仅由于法律的不完善性,还因为每一种解释意味着对法律的支配,在此,解释者作为主体一起参与到解释游戏中。可是,公开地承认这种情况的时机长期不成熟,毋宁是,人们通过不同形式的论证来维护主体-客体图式。这种努力之一是概念法学,它在十九世纪有许多拥趸,在今天仍有许多法学家有意无意地利用其方法。
并非无条件地必定与实证主义相连的概念法学之特点为,从纯概念中演绎出法律规定,比如,从\"法人\"这一概念中推导出以下结论:因为法人是\"人\",所以,它是有伤害能力的,并是可接受刑罚的。概念起着认识的渊源作用。那个著名的本体论的上帝存在之证,基于存在源于本质这种本体主义:上帝的存在,必然地产生于\"最圆满的本质\"的概念(否则,上帝是不圆满的)。
概念法学的方法,有利于其代表人物去指明,不求助于生活关系,法律因本身之故是富有成果的。格奥尔格·弗里德里希·普赫塔在其《制度教程》(1841)第1卷中,建立了一个完整的\"概念金字塔\",在其顶端屹立着一个最高概念,从中首先推导出一些非常抽象的和一般的概念,从这些概念又得出许多具体的和有内容的概念。
拉伦茨对此作了这样的描述:\"那个金字塔丧失了每一层的宽度,赢得了高度。宽度愈大,即材料愈充足,高度愈低,即远眺的可能性愈小--反之亦然。
宽度与一个\"抽象的\"概念的内容相应,高度则对应其范围(适用领域)。这一逻辑体系的境界是完美的,条件是,在其顶端屹立着一个最一般的概念,其余一切概念位于其下,也即能推出这些不同种类和不同下位种类的概念,人们也能从那个基础的每一要点出发,通过一系列的中间环节,采取放弃特殊性的方法,上升到最一般的概念。
\"普赫塔直截了当地称之为\"概念的谱系学\",其与唯理主义的自然法方法的亲戚关系,跃入眼帘,但这毫不奇怪,因为自然法与实证主义在方法上血缘相近:二者均认为,能从较高的,最终从最高的应然中,演绎地推导出法律。
其中的问题一直\"仅仅\"是:最高概念的内容从何而来?最高概念参与决定着一切被推导出的概念的内容,人们如何从这种循环中逃脱出来?
普赫塔还接受最高概念的法伦理学内容。鲁道夫·v·耶林(Rudolf v.Jhering,1818-1892)则不支持这一前提,纯归纳式地行事。他在其早期著作中支持\"自然历史方法\",后来他对此予以辛辣的嘲讽。
时值自然主义时代,法学倾向于自然科学的思维方式,这带来了引人注目的成果。耶林的名言到处为人引用:\"概念具有创造力,它们交配并繁殖新概念\"。他还这样描述这个结构法学(Konstruktionsjurisprudenz)的特征:它导致发现已存在的新法律规定,因为它们\"不可能不存在\"。
然而,我们在此不愿继续论述他,只还想提一下概念法学时代的伯恩哈德·温德沙伊德(Bernhart Windscheid,(点击此处阅读下一页)
