张明楷《刑法原理》一书的不足与变化

张明楷教授最近在商务印书馆出版了《刑法原理》(中国大学法学教科书)一书。在我国,商务印书馆是一家历史悠久、享誉中外的出版社,早在民国时期,就出版了许多具有重大影响的专著和具有普及、介绍性质的各类教科书。这一次出版了中国大学法学教科书估计是该出版社建国来最大规模出版法学教科书系列丛书,从出版的书目来看,囊括了我国法学教育中的所有核心课程,凝聚了一大批中国目前顶级的法学家,相信这一套丛书的出版,将对我国法学教科书市场产生重大影响和冲击,改变了该出版社以往只出版专著的印象。

在这套法学教科书中,刑法方面的著作是由我国著名的刑法学家张明楷教授撰写,张明楷教授以《刑法原理》为书名,梳理修正了自己部分学术观点,系统阐述了刑法学的基本原理,遗憾的是,这本书交稿的时候,《刑法修正案(八)》还在讨论之中,因此,这本《刑法原理》没能及时补充《刑法修正案(八)》的相关内容,而且,可能是由于篇幅有限,这本书只介绍刑法总论,没有刑法分论,这些将极大影响了它作为法学教科书走进全国各大法学院校,也是张明楷教授和出版社的一个遗憾和不足。

《刑法原理》一书既是张明楷《刑法学》(第三版)的升级版,也是《刑法学》(第三版)的压缩版。说是升级版,是因为他补充和修改了张明楷教授的部分学术观点,说是压缩版,是因为它只是《刑法学》(第三版)的总论部分,而且,其中的有关论述也有所删减,例如,删除了该书的绪论部分(包括学派介绍),在刑法基本原则的论述上,删除了《刑法学》第三版中有关罪责刑相适应原则和刑法适用平等原则的论述,只留罪刑法定原则,直接删除了该书第十一章有关犯罪的法律后果概说部分。

在学术立场上,相对《刑法学》(第三版)一书,《刑法原理》的最大变化就在于犯罪成立理论体系和共同犯罪的本质上。在犯罪成立理论体系上,虽然二者都是坚持二阶层的犯罪成立理论体系,但在表达上也有显著的变化。例如,在《刑法学》(第三版)一书中,张明楷教授认为犯罪成立需要两个条件:客观(违法)构成要件(含客观构成要件符合性与违法性阻却事由)与主观(责任)构成要件(含主观构成要件符合性与有责性阻却事由)。在这个体系的表达中,也许是为了突出违法与责任的重要性,也许是出于与传统以客观和主观为支柱的犯罪成立理论保持学术上的继承关系,在犯罪成立的两大要件上的表述上,还加了客观与主观,在违法与责任上还加了括号,而且在责任阻却事由上采取的是“有责性阻却事由”。

但随着张明楷教授研究和认识的深入,张明楷教授越来越坚定地认为,犯罪的实体就是违法与责任,只有违法与责任才能成为犯罪构造的实体要素,因此,在《刑法原理》一书中,张明楷教授不仅去掉了客观与主观,还去掉了违法与责任上的那个括号,犯罪成立要件的表述上,直接采取了违法构成要件(包含违法构成要件符合性与违法阻却事由)与责任构成要件(含责任构成要件符合性与责任阻却事由),这样的表述更加简单明了,直截了当,已经没有以往那种羞羞答答的口气,也彻底与传统以客观与主观为两大支柱的犯罪成立要件决裂,更加旗帜鲜明地表达了张明楷教授在犯罪论体系的学术主张。

《刑法原理》一书还有一个重要变化就是有关共同犯罪的本质探讨。在共同犯罪中的“共同”到底是指哪一方面的共同?《刑法学》(第三版)采取的是张明楷教授的一贯主张,即“部分犯罪共同说”,只不过在当时的表达上还不是很确定,只是“本书暂且采取部分犯罪共同说”,而且,也表示“行为共同说具有相当的合理性,但目前采取该说的时机尚不成熟”。[①]而在《刑法原理》一书中,也许认为现在采取行为共同说的时机已经成熟了,直接采取了行为共同说的立场。事实上,张明楷教授在《刑法学教程》(第二版)一书中,就已经采取了行为共同说的立场,[②]只是由于该书是为了进军全国各大法学院校而与传统妥协,在犯罪论体系上仍采取了传统四要件理论,导致整个体系没有逻辑性,甚至可以说混乱不堪。例如,教唆不具备刑事责任年龄、不具有刑事责任能力的人去实施犯罪,张明楷教授仍认为是间接正犯。[③]但是,如果采取共同犯罪是一种违法形态的观点,那么,只有教唆那些不具备规范意识(幼儿或者高度精神病患者)的人去实施犯罪,才能认定间接正犯,如果是教唆一个13岁的人去实施犯罪,由于13岁的人仍具有实质意义上的规范意识,仍然构成共同犯罪,教唆者仍然是狭义的共犯。因此,该书在教唆对象的判断上显然与该书提倡的“行为共同说”不一致,甚至矛盾的。

但在《刑法原理》一书中,改变了《刑法学教程》(第二版)的认识,认为如果采取共犯限制从属性的观点,那么,教唆对象可以是无责任能力的人,这类的无责任能力的人,也必须具有一定的规范意识的人,如果是教唆像幼儿或者高度的精神病患者这样的缺乏规范意识的人犯罪,则是间接正犯。因此,该书主张,教唆对象原则上必须是事实上具有责任能力的人,但不必是达到法定年龄的人。[④]这是因为,如果要贯彻张明楷教授的客观违法论,就应当认为共同犯罪首先是一种违法形态,其所关注的是将违法事实归咎于哪些参与人的行为,这种归咎具有一定的连带性,只要两人以上的行为在客观违法上具有共同性,就具备了客观归责的基础,而故意、过失是责任要素或者责任形态,是主观责任判断问题,这种判断是一种个别性的判断,因此,在共同犯罪中的“共同”上,只需要回答客观违法行为具有共同就足够了,完全没有必要提出和回答包含主观责任内容方面的“共同犯罪到底是犯了什么罪”。

[⑤]这样一种立场可以解决现实生活中那些只有部分行为人具有责任能力,而另外部分行为人没有责任能力的共同犯罪的问题。如果要坚持我国传统刑法理论中,共同犯罪的成立要求两人以上的行为人都必须具备刑事责任能力,那么,一个13周岁的人与一个17周岁人实施盗窃,由于他们之间不构成共同犯罪,两人的行为都不能适用刑法总则有关共犯的规定,结果是,两人都是无罪,这是令人无法接受的结果。如果是一个17岁的人教唆一个13岁的人去实施盗窃,对17岁的人科以间接正犯还可以弥补处罚漏洞的话,那么如果一个17岁帮助13岁的人实施盗窃,由于帮助行为不是盗窃罪构成要件的实行行为,不能直接根据刑法分则的规定予以定罪处罚,要处罚17岁的人的行为,只能另找法律根据。解决的路径就是要首先承认他们之间是一种共同犯罪的关系,才能根据刑法总则中有关共犯的规定予以处罚,否则,便失去了处罚的法律依据。

张明楷:《刑法原理》,商务印书馆2011年版,定价56元。

张明楷教授一直强调犯罪的实体是违法与责任;共同犯罪是一种违法形态,认定二人以上的行为是否成立共同犯罪,只是解决了二人以上的客观归责问题,并不解决二人以上的主观责任问题。在司法实践中,司法人员在处理共同犯罪案件时,应当首先从客观违法层面“连带地”判断是否成立共同犯罪,然后从主观责任层面“个别地”判断各个参与人是否有责任以及具有何种责任。而