于洪军基本法 于洪军:应用系统法学看立法的概念及立法在社会系统中的位置和作用

立法在社会系统中究竟处于何种位置?其在社会系统中的作用又是什么?对这两个问题,法学界很少有人进行过专门的研究和探讨,更无人应用笔者所提出的系统法学理论进行过研究和探讨。笔者在《系统法学大纲》①中,提出了法规则的概念,提出了与以往所不同的法和法律的概念,提出了与以往所不同的法的功能的理论,应用这些新的概念和理论对立法进行研究,便必然会形成新的立法概念,并能够由此看到立法在社会系统中处于至高无上的位置,和其控制社会系统运行的作用。

笔者认为,形成这样的立法概念、认清立法在社会系统中所处的位置和其作用,对于每个社会系统有效地进行自我调整、自我改善都是至关重要的,对于有几千年专制传统的中国社会尤其重要。为此,笔者试将上述研究的结果作一阐述,希望这种认识,能够有助于中国现时社会系统的发展和进步。

一、立法的概念——社会系统形成、制定、认可、修改、废止法规则的活动。

根据以往的法学理论,“法是由国家制定或认可、并由国家强制力保证实施的法律规范的总和”,“立法是指一定的国家机关依照法定职权和程序,制定、修改和废止法律和其他规范性法律文件及认可法律的活动”。而系统法学理论则认为:法是一定社会系统中所有的法规则排列组合而成的一个系统;法规则是规定人们必须做出或不得做出一定的行为、违反者要受到一定的人所施加的一定压力的行为规则。

法规则具有特殊的结构,即由三大要素构成:一是行为标准,即对人们(包括组织)必须做出或不得做出的行为及相关条件的描述;二是压力,即对不符合行为标准的行为人所实行的人身惩罚和限制、财产的剥夺和减少;三是施压者,即对不符合行为标准的行为人施加压力的个人和组织。

凡是具备这种特殊结构的行为规则,即使不被称作法、没有表现为语言文字形式也都属于法规则;凡是不具备这种特殊结构的行为规则,即使写在法律文件当中,也一概不属于法规则。②

根据系统法学中的上述法和法规则的概念,及系统法学中有关法根源于多数人意志的理论,我们能够得出与以往法学理论所不同的立法的概念,即:立法是指社会系统形成、制定、认可、修改、废止法规则的活动。

㈠形成法规则的立法。有的法规则,甚至是一些重要的、基础的法规则,并不是由某一专门机构、某些人或某个人制定或认可的,而是由社会系统的多数人在长期的共同生活中,受多种因素的影响逐渐形成的,它们深深地根植于社会系统多数人意志当中。

例如,中国历史上各个不同时期、不同地域的社会系统中,都普遍存在着这样一条关于立法方式的法规则:“任何人不得以言辞或行为反对国家最高统治者行使最高立法权,违反者要受到一定的机构所施加的最严厉的人身压力。

”这条法规则,在不同的社会系统中,有的表现为语言文字形式,有的则并不表现为语言文字形式,但它却在一定的社会系统中实际存在着,并能够为人的思维所概括和描述。在社会系统发生大的变革、一个新的朝代刚刚从变革中诞生之时,这一法规则主要表现为这种不成文形式。

在中国,这条属于基础法律的法规则,历尽王朝更替,从未发生过根本改变。甚至到了推翻皇帝、经过五四运动洗礼之后,还依然顽固地在社会中实际存在并施行着。

民国时期是这样,中华人民共和国成立之后的很长时期也是这样。为什么呢?因为它是中国社会几千年延续下来的多数人意志所直接形成的。无论它是成文的,还是不成文的,只要多数人意志没有发生变化,这条法规则就不会发生变化。

中国文化大革命时期,当时的制定法——《宪法》一夜之间成了废纸,甚至连依照宪法产生的国家主席都不能保护了。究其原因,那是由于当时的社会系统,受传统和现实生活的影响,多数人意志所支持的是另外一条法规则:任何人不得反对最高统治者毛泽东及中国共产党享有最高立法权,违反者将由当时的“专政机关”对其施加严厉的人身压力。

根据这条法规则,毛泽东的“指示”、“讲话”、中共中央文件、人民日报、解放军报、红旗杂志联合发表的社论(当时统称为“两报一刊社论”)中的大量内容,便具有了法规则的特殊结构,成为文革时期社会系统中众多法规则的主要表现形式和法的重要组成部分,是当时社会系统运行的主要依据。

它们在社会中的实际效力,已经远远超过了国家机构所制定的《宪法》的效力。因此,当这些法规则突破了《宪法》的时候,宪法成为废纸、不能保护任何人,包括不能保护根据宪法选举产生的国家主席也就变成了现实。

多数人意志形成的法规则,最初可能只是一种普通的行为规则,它只有行为标准,并无压力和施压者这两大要素。可是一旦到了具备压力和施压者这两大要素之时,它就发生了质的变化,成为有效的法规则。原始社会存在的“以牙还牙,以眼还眼”的同态复仇的法规则、中国社会几千年来形成的“杀人偿命”的法规则、许多调整人与自然之间关系的法规则、社会共同生活所必须的那些法规则、规定某些传统习俗和社会公德的法规则,最初都是由多数人意志逐渐形成的,这种形成过程,也属于“形成法规则的立法”。

法规则形成之后,社会统治者或管理者可能会将其制定为成文法,也可能给予明确的认可,但这并不能否认此前实际存在的“形成法规则的立法”。

在当代,当利比亚的卡扎菲政府与反政府武装作战时,西方政要经常会说:“卡扎菲政权已经失去了合法性”。③那么请问:这里的“合法”,是合于哪个法呢?有人制定或认可过卡扎菲必须下台的法律吗?用原有法学理论中的法和立法的概念来鉴别,这种“法”和“立法”显然并不存在。

但人们心里都知道,卡扎菲政权在当时有个“合法”性的问题。以本文的上述观点看,这个“法”,不是别的,就是当时利比亚社会系统内多数人意志所“形成”的那条重要的法规则:“失去多数人支持的人或集团不得继续执政,违反者将受到全国过渡委员会、北约派出的武装力量所施加的严厉的人身压力”。

由和平抗议到武装反抗,再到国际社会干预的过程,即是“形成法规则的立法”过程。

㈡制定、认可、修改、废止法规则的立法。这是比较普遍的、直观的立法活动,但这种立法,并不是象以往法学理论中所说的那样,只是国家机构的活动。国家立法机构制定、认可、修改、废止法规则的活动,固然是典型的、普遍的、现代社会中主要的立法活动,可是其它国家机构、社会团体或个人等非立法机构的制定、认可、修改、废止法规则的活动,同样也是立法。

1928年10月国民党中央常务会议通过的《训政纲领》,虽然是以政党的名义制定的,但其中第一条却规定:“中华民国于训政时期开始,由中国国民党代表大会,代表国民大会,领导国民行使政权。”第二条规定:“中国国民党全国代表大会闭会时,以政权付托中国国民党中央执行委员会执行之。

” 第五条规定:“指导监督国民政府重大国务之施行,由中国国民党中央执行委员会政治会议行之。”④ 结合当时社会系统的其他法规则,如果有人违反这些规定,反对和妨碍国民党代表大会代表国民大会,妨碍“国民党中央执行委员会”受付托执行政权,妨碍该党中央执行委员会政治会议“指导监督国民政府重大国务之施行”,则定会受到当时的一些组织所施加的人身压力。

因此,当时社会系统中《训政纲领》中的上述内容,是具备法规则的特殊结构的,故属于法规则,是当时社会系统中法的主要组成部分。相应地,一个政党的中央常务会议制定《训政纲领》的活动,属于立法活动。

中国共产党全国土地会议于1947年9月13日制定、后经中共中央批准于同年10月10日公布的《中国土地法大纲》,开始时只在解放区施行,建国后又在全国施行。它不仅有个法律文件的名称,结合其他法规则,其中的主要内容也完全具备法规则的特殊结构,故应属于法规则,是当时社会系统中法的重要组成部分。

⑤ 相应地,一个会议所制定《土地法大纲》的活动也应属于立法活动。建国之后,以中共中央、中央书记处的名义制定、发布的许多文件、两报一刊社论、毛泽东等中共中央领导人的指示、讲话等,其中的许多内容,都具有法规则的特殊结构,应属于法规则,都是当时社会系统中法的重要、甚至是主要的组成部分。

相应地,制定、发布、发表这些包含法规则内容的文件、社论、指示、讲话的活动,也都应属于制定、认可、修改、废止法规则的立法活动。

例如:1965年1月14日,中共中央政治局常委扩大会议讨论通过的《农村社会主义教育运动中目前提出的一些问题》(二十三条),1966年5月16日中共中央政治局扩大会议通过的《中国共产党中央委员会通知》,1966年8月8日中国共产党八届十一中全会通过的《中国共产党中央委员会关于无产阶级文化大革命的决定》(十六条),从1982年到1986年中共中央连续五年在年初下发的关于农村工作的“一号文件”,1967年1月22日,《人民日报》发表的题为《无产阶级革命派大联合,夺走资本主义道路当权派的权!

》的社论,1968年12月22日,《人民日报》在一篇报道的编者按语中传达的毛泽东关于“知识青年到农村去接受贫下中农的再教育,很有必要”的指示,中共中央历次代表大会由领导人所做的政治报告,等等,其中都包含着新的重要的法规则,同时也包含着对当时社会系统原有法规则的修改、废止,还包含着对实践中已经形成的一些法规则的认可。

故这些文件、社论、指示的制定、发布和发表都属于制定、认可、修改、废止法规则的立法活动。

因此,说到立法,不仅要看到制定、认可、修改、废止法规则的活动,还要看到社会系统中多数人在共同生活中形成法规则的过程;不仅要看到立法机构对法规则的制定、认可、修改和废止,还应看到那些非国家机构的组织和个人,用非国家的名义,用非法律文件的形式,对法规则的制定、认可、修改和废止。

二、立法在社会系统中的位置——至高无上。

根据以往法学理论中法和立法的概念,法只是统治阶级的统治工具,立法在社会系统的位置并不是最高的。当今中国社会,认为法律不过是与经济手段、行政手段等并驾齐驱的“手段”的观点仍然是主流。⑥ 可是,根据系统法学中法和法规则的概念、法的功能理论,立法在社会系统中至高无上的位置便会凸显出来。

系统法学认为,法的功能是能够成为社会系统运行的唯一依据。因为:第一,从微观上看,人们的一切社会活动、一切行为均处在法的规定范围之内。任何一种社会活动、任何一个行为,要么它是合法的,要么它是违法的,不存在中间状态,都是在立法中经过通盘考虑过的,至于考虑得科学或不科学,那是另外一个性质的问题。

因此,人们必须要依据法规则实施自己的行为,违反了法规则,就要受到一定的人所施加的一定压力。第二,从宏观上看,所有社会系统的形成、存在、发展、变化、进步、倒退均以法为依据。第三,其他任何行为规则均不能成为社会系统运行的依据,并且,其他行为规则的形成、存在和变化也是以法为依据的。

上述法的功能理论,说明了立法在社会中所处的位置,是执法活动、政治活动、经济活动、文化活动及其他一切社会活动所无法企及的。法是执法活动及其他一切社会活动(包括立法活动本身)的依据,控制了法,也就等于控制了所有其他社会活动,或者说是控制了整个社会系统。

立法活动虽然也是依法进行的活动,但它却又是一种控制法的活动。因此,立法在社会系统中就处在主控系统的位置上,这种位置在社会系统中应该是至高无上的,完全不能把立法与其他所谓的经济手段、行政手段等量齐观。试问:所谓的经济手段、行政手段,哪个手段不是以法规则为依据得以运用的呢?有超出法规则规定范围之外的经济手段和行政手段吗?

在讨论立法在社会系统中的位置时,拿破伦对自己主持制定的《法国民法典》的无比自豪的评价,非常值得我们深思和回味。他说:“我真正的光荣并非打了40次胜仗,滑铁卢一战抹去了关于这一切胜利的记忆。但有一样东西是不会被人忘却的,它是永垂不朽的,那就是我的法典。

”⑦ 拿破伦为什么会对此感到无比自豪呢?那是因为他参与了当时社会的一个重要的立法活动--民事立法,并且这一立法又相当科学,以致该法典不仅已经成为法国当时的社会系统、后来的社会系统社会生活的重要依据,而且也已经为其他众多国家奉为民事立法典范而争相效仿、借鉴。

拿破伦说的没有错,“它是永垂不朽的”,故而参与其制定该法的历史地位,是其作为军事家的许多成功战例所无法比拟的。

我国当代社会还有一种普遍流行的观点,就是认为制定的法律再好,没有人严格地执行也是没用的。持这种观点的人还经常引用孟子的一句名言“徒法不能以自行”,(点击此处阅读下一页)