孙宪忠民法总则意见稿 专家解读民法总则草案(征求意见稿)
3月24日,中国社会科学院学部委员梁慧星教授在四川大学进行了题为"《民法总则草案(征求意见稿)》:解读、评论与修改建议"的专题讲座。中国社会科学院法学研究所"中国民法典立法研究"团队长期致力于我国民法典编纂工作,其课题成果《中国民法典草案建议稿》代表了我国当前民法学研究的最高水平。
民法典总则编,规定民法基本原则和基本制度,不仅是整个民法的基础而且是整个法治的基础。讲座中梁慧星先生系统介绍了目前民法典编纂的进程, 深入分析了《民法总则草案(征求意见稿)》中的重要问题。
《民法总则草案(征求意见稿)》:解读、评论与修改建议
同学们,今晚的讲座是讲《民法总则草案(征求意见稿)》(以下简称征求意见稿),主要是针对征求意见稿的重要内容,作一些解读和评论,并提出自己的修改建议,供大家参考。
一、引言
2014年10月中共中央关于全面推进依法治国的决定,明示"编纂民法典"的立法目标。2015年春,全国人大法制工作委员会(以下简称法工委)在北京召开专家座谈会,征求对民法典编纂的意见。当时两位权威民法学者提出了方案,担任中国民法学研究会会长的王利明教授建议"三步走",即第一步制定民法总则,第二步制定人格权法,第三步编纂民法典;十二届全国人大代表、中国社科院法学所的孙宪忠教授建议"两步走",即第一步制定民法总则,第二步编纂民法典。
两位学者都建议分步立法,第一步都是制定民法总则。于是,法工委采纳了分步走的方案,决定先制定民法总则。
值得注意的是,2015年9月14日至16日,法工委召开了一个民法总则草案专家讨论会,会上讨论的草案,不是法工委正式的草案,而是法工委内部的民法室的内部草案,即《中华人民共和国民法总则草案(2015年8月28日民法室室内稿)》(以下简称"室内稿")。
室内稿设9章:第一章一般规定,第二章自然人,第三章法人,第四章其他组织,第五章法律行为,第六章代理,第七章民事权利的行使与保护,第八章期间与时效,第九章附则。共9章160条。
座谈会开了三天,与会专家针对室内稿有激烈的争论。这里简单介绍一下主要的争论点:第一章一般规定,基本原则是否可以直接适用?是否应规定民法的地域效力规则?第二章自然人,民法典是否单独设立人格权编?是否保留作为民事主体的个体工商户、农村承包经营户?第三章法人,关于法人的分类,是按照传统理论分为社团法人与财团法人,还是沿用民法通则的办法分为企业法人与非企业法人,或者按照法人目的分为营利性法人与非营利性法人?以及是否规定公法人与私法人?第四章其他组织,自然人、法人之外的第三类民事主体的名称,是按照现行合同法称为"其他组织",还是称为"非法人团体"?第五章法律行为,本章争论最为热烈,争论点也最多。
首先是概念之争,是改称"法律行为",还是沿用民法通则的"民事法律行为"?其次是关于法律行为制度,是否应增加规定"虚伪表示"和"隐藏行为"?是否应保留关于法律行为一般生效要件的规定(通则第55条)?是否规定规制格式条款的规则?是否保留恶意串通损害国家、集体和第三人利益的规则(通则第58条第4项、合同法第52条第2项)?是否将"重大误解"(通则第59条第1项、合同法第54条第1项)改为"错误"?是否将乘人之危(合同法第54条第2款)与显失公平(合同法第54条第2项)合并,称为显失公平或者暴利行为?第六章代理,重大的争议点是如何对待间接代理?第八章期间和时效,普通诉讼时效期间规定为三年还是五年?应否规定哪些请求权适用诉讼时效,哪些请求权不适用诉讼时效?是否规定人身损害赔偿等请求权适用十年长期时效期间?以上是去年9月讨论会上的主要争论点。
现在介绍征求意见稿。这是以法工委的名义起草的法律草案,在经过适当的修改之后,将作为正式的法律草案提交今年六月召开的全国人大常委会审议。虽然称为征求意见稿,但还只是在一定范围内的法学院、法院和政府机关征求意见,并没有在新闻媒体上公布向全社会征求意见。可以肯定,该草案在经全国人大常委会审议,认为比较成熟时,还将在新闻媒体公布向全社会征求意见。
征求意见稿分为10章,共158条。即:第一章一般规定,第二章自然人,第三章法人,第四章其他组织,第五章民事权利,第六章民事法律行为,第七章代理,第八章民事权利的行使与保护,第九章期间与时效,第十章附则。与室内稿相比较,征求意见稿增加了一章(第五章民事权利),条文数却减少了两条。
二、第一章一般规定
在一部法律中专设第一章,规定本法最抽象的内容,如立法目的、调整对象、基本原则等,称为一般规定,这是中国的立法惯例。征求意见稿也不例外。先看第二条规定调整对象(亦即适用范围),是以民法通则第一章的条文为依据,稍有改动。请注意,第二条调整对象的规定,与民法通则第二条的差别在于,将"财产关系"和"人身关系"的顺序调换了。民法通则的规定是"财产关系和人身关系",现在的条文是"人身关系和财产关系"。
这与若干年前民法学界关于民法调整对象的争论有关。因为有学者批评民法通则只重视财产关系,不重视人身关系,即所谓"重物轻人"。我认为,民法典的编纂体例及条文安排,是按照逻辑关系,而不是按照重要性。因为逻辑关系是客观的,重要性是主观的、因人而异的。
按照逻辑关系安排,有利于排除法官的任意性,以保障裁判的公正性和统一性。因此,虽然第二条将人身关系与财产关系的顺序颠倒过来了,我们绝不能因此认为人身关系比财产关系更重要。顺便指出,本条规定的"人身关系",是指婚姻、家庭关系,亦即所谓"身份关系",不是所谓"人身权关系"。顺便指出,民法上本无所谓"人身权关系"或者"人格权关系",这里不便详谈。
第三条至第七条规定民法基本原则。即平等原则(第3条)、意思自治原则(第4条)、公平原则(第5条)、诚信原则(第6条)和公序良俗原则(第7条)。法律上明文规定基本原则,亦属于中国立法惯例。平等原则、意思自治原则、公平原则,属于民法的基础性原理,是不言自明的。
这样规定的立法例很少。即使诚信原则,最初也只是债权法的原则,到后来才逐渐被提升至民法基本原则的地位,甚至被尊为民法之"帝王规则"。中国民事立法明文规定民法基本原则,与中国曾经长期实行计划经济体制、缺乏民法思想、理论和制度传统有关。
实行改革开放,发展社会主义市场经济,需要向全社会灌输民法所赖以存在的平等、意思自治(合同自由)、公平、诚实信用等基础性原理和思想观念。同时,明文规定民法基本原则,也便于发挥民法基本原则的立法指导作用。
请注意第七条关于公序良俗原则的规定。民法通则本没有规定公序良俗原则,其第七条规定是:"民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,扰乱社会经济秩序。"其中所谓"社会公德"和"社会公共利益",被学者和法官解释为民法理论所谓"公共秩序与善良风俗"。
"社会公德"相当于"善良风俗","社会公共利益"相当于"公共秩序"。征求意见稿第七条,反映学术界和实务界的一致要求,放弃原来的"社会公德"和"社会公共利益"概念,采用大陆法系民法通用的公共秩序和善良风俗概念,明文规定公序良俗原则,具有重大的理论意义和实践意义。
公序良俗原则与诚信原则性质相同,均属于将某种道德标准上升为法律规则,公序良俗属于家庭生活关系中的道德标准,诚实信用属于经济生活关系中的道德标准。二者的目的和功能均在补充法律规定的不足,只在没有法律规定可资遵循的情形,才有公序良俗原则和诚信原则发挥作用的余地。
无论在规定公序良俗原则的条文中添加"应当遵守法律",或者在规定诚信原则的条文中添加"应当遵守法律",都将造成逻辑矛盾和理解适用的混淆。因此,建议将公序良俗原则条文中的"应当遵守法律"一句删去。
征求意见稿关于基本原则的条文表述,比室内稿有明显进步,但与学者建议的条文仍有差距。应当肯定,学者建议条文更符合多数立法例、更具有理论性。但须注意,民法基本原则条文与其他民法条文,在性质和功能上是有区别的。
其他民法条文,属于行为规范和裁判规范,要求严格的规范构成,即明确表述其适用范围、构成要件和法律效果,使其具有可操作性。而民法基本原则条文,不具有行为规范和裁判规范的性质,因此不可能有明确的构成要件和适用范围。
虽然诚信原则和公序良俗原则,在一定条件下可作为法官裁判案件的依据,但仍不同于本来意义的裁判规范。诚实信用和公序良俗,没有明确的内涵和外延、不可能规定其构成要件和适用范围,属于法学方法论所谓"不确定概念"。立法规定基本原则条文的目的,只在对某个基本原则的"宣示"。因此,不必强求其文字表述,一定要与民法理论上的、立法例上的文字表述相同。
请看第九条:"处理民事关系,应当依照法律规定;法律没有规定的,也可以适用习惯,但不得违背公序良俗。"这是一个十分重要的条文,是关于民法法源的规定。民法法源,或称民法渊源,可以理解为民法的存在形式。最先由瑞士民法典规定,后为其他民法典所仿效。
按照民法原理和立法例,民法法源分为三个层次,第一层次是"法律规定";第二层次是"习惯";第三层次是"法理"。所谓"法理",指公认的民法原理,日本法和韩国法称为"条理"。值得注意的是,本条关于民法法源的规定,只规定了第一层次"法律规定"和第二层次"习惯",而没有规定第三层次"法理"。
征求意见稿第九条不规定"法理"作为第三层次的民法法源,应有其理由。这个理由就是,按照中国的国情,在法律规定和习惯之外,还有最高人民法院制定和发布的各种司法解释。最高人民法院司法解释,被认为具有相当于法律规定的效力,可以作为裁判案件的依据。
最高人民法院司法解释,多数情形是针对现行法律规定如何理解、解释、适用所进行的解释,但针对未有法律规定的案型,创设裁判规则,以弥补法律规定不足的司法解释也不少。例如,最高人民法院合同法司法解释(二)第26条,创设情事变更规则;最高人民法院买卖合同司法解释第2条创设预约合同规则、第3条创设买卖合同特别效力规则,即其著例。
此外,最高人民法院近年还推行指导性案例制度,所发布的指导性案例,亦可作为法官裁判案件的依据。
质言之,按照中国国情,法官裁判既没有法律规定也没有相应习惯的案件,还要看最高人民法院针对本案型是否有司法解释规则,是否有相应的指导性案例,可资引为裁判依据,并不像立法例和传统民法理论那样,就直接适用所谓公认的法理。
如果照搬立法例和传统民法理论,明文规定法理作为第三层次的法源,则最高人民法院司法解释和指导性案例,将被排斥于民法法源之外。这显然是不适当的。是否可以将最高人民法院司法解释、指导性案例和法理,都明文规定为民法法源,恐怕还有待于理论的深入研究和实践经验的观察。
此外,考虑到中国法官队伍人数众多而素质参差不齐,如果法律明文规定"可以适用法理",难免有导致"法理滥用",损及司法公正性和统一性的风险。至于立法虽未明文规定"可以适用法理",并不排除法官于裁判既没有法律规定和习惯,也没有相应的司法解释和指导性案例的案件时,可以参考"公认的法理",自不待言。
请看第十条:"其他法律对民事关系另有规定的,依照其规定。"本条规定特别法优先适用原则。对于特别法优先适用原则本身,并无解释的必要。有必要说明的是,何者为一般法(基本法),何者为特别法,在民法总则生效之前和生效之后,是有差别的。
民法总则通过并生效之前,现行民事立法是以民法通则及若干民事单行法构成的体系,其中,民法通则是一般法(基本法),合同法、物权法、侵权责任法等民事单行法属于特别法。法官裁判案件,发现民法通则和民事单行法(合同法、物权法、侵权责任法)对于本案均有规定,而二者规定不同,则根据特别法优先适用原则,应当适用民事单行法(合同法、物权法、侵权责任法)的规定,而不适用民法通则的规定。
但在民法总则通过并生效之后,民事立法是以民法总则作为民法典的总则编,合同法、物权法、侵权责任法、继承法、婚姻家庭法(婚姻法、收养法)等民事单行法将作为民法典的各分则编,将经过适当立法程序编纂为一部完整的中国民法典。
民法总则与合同法、物权法、侵权责任法、继承法和婚姻家庭法之间,不发生一般法(基本法)与特别法的关系,它们都属于作为一般法(基本法)的中国民法典的构成部分。有鉴于此,一旦民法总则通过并生效,法官审理案件中发现民法总则与民法典构成部分(如合同法)有不同的规定,就不能根据特别法优先适用原则,而应当根据新法废改旧法的原则,适用民法总则的规定,而不适用属于民法典分则编的合同法的规定。
