龙宗智薄案 龙宗智:薄熙来案审判中的若干证据法问题探析(下)
薄案审判,就其受贿罪和贪污罪,几个关键证人,如薄谷开来、徐明、唐肖林、王正刚等,均属所谓“污点证人”。不过,几人情况有所不同。按照指控事实,薄谷开来是受贿与贪污犯罪的具体实施者,无疑为共犯;王正刚是贪污行为的具体实施者,亦为共犯;唐肖林与徐明虽向国家工作人员行贿,但从指控和审判情况看,尚未发现其追求非法利益,因此可能不构成行贿罪而只是一般违法行为。
但唐肖林向薄行贿资金源于其受贿资金和非法倒卖进口汽车指标的违法所得,至少有受贿犯罪嫌疑。
常识认为,证人品德优良,证言才可靠;品德有亏的污点证人,证言则不一定可靠。薄亦以品德问题作为弹劾证言的重要理由。如一再指称唐肖林为“贪腐分子和经济骗子”,“他十几年前能骗,今天仍然可以骗。
”等等。因此,薄案审判,就污点证人作证,存在一个如何看待这些证人作证效力的问题。此外,有的污点证人属于共犯,未作共犯追诉,也引起疑问。而这种未追诉是否会影响其证言可靠性。薄熙来曾多次以证人作证为免除或减轻其自身罪责为由,弹劾证言可靠性。对其亦需辨析。
有违法、犯罪行为的人即污点证人作证,应当慎重对待其证言。这种对待,涉及证据法上的所谓品格证据问题。美国联邦证据规则的有关规定,是证据法发达国家处理品格证据的模本,有一定的借鉴价值。该规则将品格证据区分为针对被告人、被害人和证人的三种类型。
为防止先入为主形成偏见,原则上禁止使用关于被告人和被害人的品格证据。而对证人,则允许弹劾其品格(608、609条)。但要求争辩焦点集中于证人是否具有诚实品格,而不是其他品格问题。弹劾品格的方式作了限制,但曾被判处一年以上有期徒刑(即重罪)的任何有罪判决,或关于不诚实或虚假陈述行为的轻罪有罪判决,可用于弹劾证人的诚信。
我国法律和司法解释对品格证据的使用未作明确规定,品格证据能否使用以及如何使用,基本是由法官根据经验法则判断该证据与案件事实的相关性做出认定。这与大法法系各国类似。这种证据规则上的宽松,一个重要原因,是我国及大陆法系国家实行专业法官审判而非陪审团审判,不需要设置较多的防止普通人偏见的证据规则。
而对有违法犯罪行为的人作证,包括实施共同犯罪的人作证,我国的法律实践不一定降低其证明效力。其内在逻辑是,普通人可能说谎,而违法者也可能说真话,而且不能先定谁说谎的可能性更大。当然,在个案判断中,证人的身份及品格可能对法官心证形成影响,相比之下,人们总会更相信那些身份高(这一般是为社会或组织信任的一个表征)或品格高尚的人所说的话。
法律实践中也允许弹劾证人品格,但通常须证明证人一贯不诚信,否则难以成为弹劾证言可靠性的有效证据。
从薄案看,唐肖林虽然曾有犯罪嫌疑,在汽车指标倒卖问题等违法问题上也未对薄说明,这些行为可以用于弹劾唐的品格并质疑其证言,但唐是薄所关照的“发小”,由普通业务员“一步升天”,薄亦为不当用权。而且唐不对薄说明情况在某种意义上也是保护薄,否则薄就成了共犯。而如起诉书所认定的唐给薄送了几次钱,虽系违法,但也属于投桃报李、盗亦有道的做法。因此薄的品格弹劾,可能作用有限。
在我国的司法实践中,判定证人证言可靠性与证明力,一个有规范依据且为实践所确认的规则,是利害关系规则。即无利害关系人的证言,一般优于有利害关系人的证言。不过,这也不能一概而论。影响证言效力的利害关系通常仅指以下两种情况:其一是亲疏关系——有亲密关系者的有利证言与关系不佳者的不利证言,其可靠性与证明力一般小于其他证言。
反之,有亲密关系者的不利证言和关系不佳者的有利证言,其证明力不弱。其二是责权冲突。即在责任与权益承担上存在利益冲突,如张三成立有罪李四就无罪或减罪,在这种冲突关系影响下,李四指证张三的证言其可靠性与证明力一般也小于其他证言。
薄熙来案中,某些证人确实存在利害关系,如王正刚就500万指证薄,可减轻自己罪行,否则他就须承担贪污的主要责任,因此对王的证言应当谨慎使用。
但如就案发时的实际情况判断,王应当告知薄500万给其家庭使用,否则自己会承担很大风险,而且事情也难以做成,即经验法则支持王正刚划款前已告诉薄,那么,王的证言仍有相当证明力,配合薄谷开来的证言以及薄熙来曾经做出的供认,指控事实获得证据支持。
证言判断的利害关系规则,有时会与一种取证规则相冲突。该取证规则,即污点证人罪责减免的法律规则。对污点证人作证进行罪责减免,是基于两个制度前提,一是法院应当有权获得任何人的证言,这是法院履行查明事实真相以有效履行司法职能的需要,因此强制作证原则,是各国证据制度的基本原则;二是不得强任何人自证其罪。
即强迫作证一旦涉及证人因此而自证其罪,该证人就有权拒绝作证。这也是正当程序的要求。但二者是有冲突的。为了有效获取证言以证实犯罪,解决这种冲突的办法,就是对可能自证其罪的证人进行豁免。
包括免去其刑事责任,即犯罪豁免,以及不得使用其作证的证据去追究其责任,即证据豁免。有的国家还通过辩诉协商,在污点证人同意作证的情况下,减轻但不免除其罪责。
豁免或轻罚污点证人,是为了获得证言证实主要犯罪,但因此可能出现污点证人为自身利益按控方要求违背事实指证他人的情况。因此,污点证人均可能成为有利害关系的证人,这就需要谨慎对待其证言。为了防止利害关系影响证言真实性,有的国家在赋予污点证人刑事豁免时十分慎重,需要报经法院审查确认。
如美国的多数州和澳大利亚等国。此外,以经验法则判断污点证人证言的真实性、以其他证据对证言进行印证确认等,都是普遍使用的审查和补强污点证人证言,防止证言出错的有效方法。在薄熙来案件中,对几名“污点证人”均以其他证据相补强和印证,应当说符合污点证人证言使用的一般要求。
这里还需提到的是,对污点证人进行确认并予以刑事豁免,是我国刑事诉讼法亟待完善的一项制度。因为2012年刑事诉讼法修改,在两方面为刑事豁免制度设置了前提。一是强化证人作证制度,法院有权强制证人出庭作证;二是确认了“任何人不得被强迫证实自己的犯罪”的原则。
由此而使污点证人及作证豁免制度势在必行。只是采取何种豁免程序和豁免方式尚需研究。薄熙来案审判,这一问题也凸显出来。如根据指控事实,薄谷开来系薄熙来相关犯罪的共犯,但法庭上公诉人并未指出对其另处。
因此不免引来对同犯却不同案追究,以及可能存在幕后辩诉交易的质疑。薄谷开来虽已被判处死刑缓期两年执行,再作受贿及贪污共犯定罪对其实际承受的刑事责任影响不大,但免除其刑事追究应当有法律依据。
有关方面应当由此案中反映的需要刑事豁免但无程序制度支持的问题,认识刑事豁免制度的迫切性,适应新的法制条件下反腐败及打击其他严重刑事犯罪的需要,尽快建立这一制度。当然,建立该制度时需注意严格使用程序,同时保障有关各方的知悉权,使适用该程序可能对证言真实性发生的影响能够被有效弹劾和审查。
就同一事实,两个以上的证据所提供的信息具有一致性,即相互印证,是证据裁判的基本方法。而在我国刑事诉讼法,由于对自由心证和经验法则运用存有疑虑,由于司法裁判经常采取非直接的审理方式而难以通过单纯的法官心证确认事实,因此更为强调证明的外部性而非内省性,印证法则在我国刑事诉讼证明体系中的地位特别重要,形成所谓中国刑事诉讼特有的“印证证明模式”。
印证证明的机理,不仅是信息量的级数增加,更是因为不同证据源所提供的信息一致,是因为已经发生某种历史事实,从而产生了能印证的客观物质痕迹和主观印象痕迹。反之不可能形成不同信息源信息的一致。然而,印证证明的有效性有一个前提,就是信息来自于案件本身而未经改造、扭曲,这可称为信息获取的“自然法则”。法律严禁以刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗的方式搜集证据,因为这些方法违背了该“自然法则”。
笔者认为,印证原则作为中国刑事证据法的“铁则”,在长期的实践应用中存在两个问题。一是过分强调印证,对自由心证及经验法则运用重视不够。而在人权保障制度日趋发展,强求印证的方法日益受到限制的情况下,印证证明模式限入困境,需要在加强直接审理等相关配套条件跟进的情况下强化经验法则与自由心证方法的运用。
近10年,这一困境更为突出。尤其是2012年刑诉法修改,确立保障人权的刑事诉讼原则以及禁止强迫任何人证实自己犯罪的原则,建立违法证据排除规则,强化一系列保障人权防止刑讯逼供等非法取证的措施,使印证证明面临空前的困难,如不调整证明模式,将会出现二者必居其一的效果:或者在实际操作中无视法律规定,仍然默许强力取证以得到证据印证,或者使相当一部分案件因证据资源有限不能做出有罪判决。
而这两种情况的出现,对中国的法治和社会发展都将产生消极影响。文前就“明知”证明的论说也与此相关。文前就“明知”证明的论说也与此相关。
二是寻求印证违背了“自然法则”。以薄案取证为例。总的看来此案取证细致、全面、合法,但个别证据有瑕疵。如就唐肖林送给薄熙来三次钱的问题,控方出具薄谷开来的证言,称自己从2002年到2005年,从在沈阳、北京家中的共用保险柜里一共拿过三次钱,分别是5万美元、几万人民币和8万美元。
公诉人宣读该证词后,薄熙来质证称其“非常滑稽、非常可笑”,称共用的保险柜里,人民币、美元均不只这个数,“凭什么说拿的就是我放的5万、8万美元及5万人民币”。
称“她的钱远远超过这个数字,那么大笔的钱都说不清楚,怎么可能把5、8、5说得清楚。”等等。应当说,薄熙来的质证意见比较符合常理。这个证据的问题,就在于违背了“自然法则”。
这笔事实本来有唐肖林的交待和薄熙来曾经做出的供述基本印证,但办案机关为进一步印证该事实,又从薄谷开来处取证,在形式上形成对薄熙来三笔受贿款的佐证。但取证方式不是采取询问薄谷开来在一定时间段,从共用保险柜中放入款项和取用款项的全部情况,并形成完整的记录,而只是记录这三次取款情况,似乎说明谷开来在共用保险柜中取款仅有这三次,从而与三次受贿形成印证。
但从证据反映的情况以及常理分析,在共用保险柜中谷开来应当不只取过这三次款,而且谷为何能够将多年之前的三次取款情况记清,不无疑问。
这种笔录方式,带有为印证薄三次受贿的人为痕迹。因此,这个证据不仅难以加强控方对该事实的证明,反而因其违背“自然法则”,可能损害薄谷开来其他指控性证言的效力。
由此瑕疵,笔者亦欲推及开去,希望我国在取证一线的侦查人员,慎用“印证原则”。目前在实践中,尤其是侦查职务犯罪案件的实践中,违背“自然法则”而强求印证的情况并非极为个别。一旦行贿人或受贿人一方作了有罪供述,侦查机关就会要求另一方的说法与其吻合。
侦查卷宗里的笔录,在事实情节上总是相互印证,甚至有的在细节上也高度吻合。更有甚者,不同笔录中的错别字都一样,或者不同主体陈述却有同一称谓等。这通常是电脑记录简单地将一方陈述复制粘贴到另一方笔录中产生的现象。
人为地寻求印证,多数案件可能也会基本不错,但少数案件就可能冤枉无辜。这是需要警惕的。不过,侦查人员也可能觉得陷入一种“两难困境”:没有印证,定不了案;寻求印证,又说是违法或违背“自然法则”。
侦查如何推进?笔者对此的意见是:想方设法寻求印证打击犯罪理所当然,但“自然法则”不能打破,违法方法不能使用。解决难题,只有努力实现侦查的“精密化”。同时,如前所述,在审判方面,随着司法改革的推进,相关条件的提供,不妨减少一点“印证”压力,增加一点经验法则和自由心证。
在刑事诉讼中,辩护律师有阅卷权,但法律没有赋予被告人有阅卷权,辩护律师能否将案卷内容告诉被告人,告诉到何种程度,除刑诉法第146条关于侦查机关告知嫌疑人鉴定意见的规定外,法律未作明确规定。薄熙来案审判,从笔录反映的情况看,薄在开庭前已经掌握案件基本证据内容,尤其是对人证部分,薄看得比较仔细,出庭时带了不少事先准备的材料。
长期以来,律师对于庭前将案卷材料内容,尤其是同案被告供述、被害人陈述及证言证言告知被告是有顾虑的,担心被认为是串供,或引导被告改变供述。而将人证交被告阅读更有顾虑。2012年刑诉法修改,扩大了律师阅卷权,解决了律师阅卷难问题,但就被告在庭前对案卷材料的知悉权仍未做出规定,实践中理解不一,做法各异。
薄熙来案律师在庭前告知被告证据内容,将重要人证(不知是否全部)交被告阅读,因此案是举世瞩目的大案,在程序上具有示范效应。依此范例,律师庭前告知被告证据内容,包括同案犯供述等人证内容并将笔录交被告阅读,即使被告因此出现口供变化,律师也不承担违法或违反职业纪律的责任。因此,薄熙来案的审判在确认被告的证据知悉权以及明确辩护律师行为界限方面也具有示范意义。
被告人在庭前对证据内容有知悉权,一是因为庭前知悉证据是被告有效辩护的基本条件。被告是辩护权行使的实质主体,而辩护是以信息把握为前提条件,庭前掌握证据信息,才能在法庭有效展开辩护,即如薄案显示的情况。二是因为庭审举证和质证方式要求被告人庭前知悉证据,做好辩护准备。
刑事庭审在实践中基本采用公诉人成组举证的方式,尤其是重大、复杂,涉及多罪名的案件。而且举证通常采用选读相关内容,甚至概括其意思的方式,亦如薄案的处理方式。
如果被告不事前知悉证据包括书证、人证的全部内容,就无法判定控方举证的完整性、准确性,无法有效利用控方举证中未提及的信息。因此,被告人在庭前了解全部证据内容,不仅是其辩护权的“题中应有之义”,而且是在保障辩护权的前提下实现庭审效率的需要。
从比较研究的角度看,让被追诉人审前知悉证据内容,是普遍确认的被追诉人诉讼权利。《公民权利和政治权利国际公约》第十四条规定:被刑事指控的个人有权获得充分的时间和便利准备其辩护。联合国人权事务委员会解释该规定时指出:“‘便利’一词指的是被告人或其辩护律师被准予获得为准备辩护所必要的文件、记录等等。”
然而,被告庭前知悉案卷全部内容,会产生一定的价值冲突。首先是可能影响被告供述内容。根据庭审记录中薄熙来的说法,他曾经做出供述的原因之一是对有关情况不够了解,而“翻供”则与阅卷掌握的情况有一定关系。人证提出的一般证据学要求是避免外部信息干扰,因此证人出庭作证,首先需禁止其旁听庭审情况。
但就被告人法庭供述则出现一个难题,被告人既是证据的提供者,又是辩护主体。作为前者,需要向他屏蔽信息;而作为后者,又需要使他掌握相关信息。
二者是相矛盾的。我们曾经较为强调其作为证据信息提供者或法律教化体现者的义务性功能,因此限制其庭前知悉权。但随着被告人作为诉讼主体意识的强化以及辩护制度的改善,被告人的庭前知悉权被实践所确认,被告人在法庭上作为证据信息提供者及法律教化体现者的功能相应弱化。不过,由于被告人的庭前供述被控方大量使用,因此,通常对法院认定事实没有大的影响。
另一冲突,是被告获悉案卷内容后,可能对其他某些合法利益形成威胁。如知悉被害人、证人个人情况后,利用这些信息去打击、报复或干扰作证等。因此,被告人的知悉权不应当是绝对的。各国法律在确认被告知悉权的同时,也注意防止对侦查的妨碍及对相关权益的损害。
如在德国,“如果被告人没有辩护人,他可以向检察官要求卷宗副本,他的要求应当得到满足,除非如果他从卷宗中获得信息可能会危害侦查或他人的主要权利。”《日本刑事诉讼法》第299条第2项规定:检察官在向辩护人提供知悉证人、鉴定人、口译人或笔译人的姓名及住居的机会的场合,或者在提供阅览证据文书或证物的机会的场合,认为有可能发生加害证人、鉴定人、口译人、笔译人或证据文书或证物记载其姓名的人及以上的人的亲属的身体或财产的行为时,或者有可能发生使以上的人感到恐怖或难以应付的行为时,除对于被告人的防御有必要的以外,可以告知辩护人该项意旨,并要求其注意不得使关系人(包括被告人)知悉能够特定以上的人的住居、工作场所及其他通常所在场所的事项,以及不得使以上的人的安全受到威胁。
法国刑事诉讼法也有类似规定。上述限制体现了被追诉人辩护权保障与被害人、证人等诉讼参与人及相关公民权益保护之间的平衡。借鉴境外立法,考虑实践需要,应当确立辩护人向被告人转达案件信息时的限制要求,即应当防止对证人、被害人不利以及妨碍证据的情形发生。
薄熙来案审判,包括证据调查,整体情况看是有条不紊,无论是社会反映还是业界评判,多予肯定。但审判中反映出的一些具有普遍意义的证据调查程序与方法问题,仍然值得研究,以改进我国刑事诉讼的证据调查程序。
在证据数量大的复杂案件或多主体、多罪名、多指控事实的案件中,被告人和辩护人的质证权保障与庭审效率可能发生冲突。为提高效率,将证据分组作体系化的举证,是检察官法庭举证的习用方式。但就辩护方而言,有时会认为这种举证方式不利于质证,因此,要求分解证据组,甚至要求一证一举一质。
薄案审判中,这种矛盾也有所显现。有的指控事实,公诉人汇集包括书证、人证在内的几组证据一并举出,举证完毕后才让辩方质证。某些事实调查,辩方提出了分解举证的要求。如就大连大厦的建设,辩护人称:“由于公诉人出示证据太多,我希望先就大连大厦土地规划和建设出示证据,然后就钱的问题再出示。”公诉方对此做了解释。
在质证权与庭审效率有冲突时,应当首先考虑的是保障质证权。因为质证权是辩护权的重要构成,而保障辩护权是刑事诉讼法和宪法的基本原则。成组举证只是实现效率的措施,必须以保障质证权为前提。因此,只要辩方不是有意拖延诉讼,或者在某些不影响定罪量刑问题上作无意义的纠缠,检察机关和法院就应当满足辩方关于充分质证的要求。
不过,诉讼效率也是应实现的诉讼价值,而且由于新刑诉法已经允许律师从公诉阶段开始就能够获得全部诉讼案卷材料,并可与当事人交流,在辩方已有准备的情况下,公诉人分组举证不一定损害当事人质证权。
为了协调二者关系,保障质证权同时也能提高诉讼效率,在操作上建议:其一,利用庭前会议,明确举证方式,就分组举证听取辩护人对举证的意见。就举证方式达成一致意见。法庭上如无其他适当的改变举证方式的理由,就按此执行;其二,庭前会议上,对证据数量大的案件,要求辩护律师将复制的证据提前向被告人告知或阅看,以便庭审质证。
但是某些不宜由被告人阅读的材料除外。如举报材料等,已如前述。其三,在分组举证质证的时候,允许对重要证据、关键证据一证一质。
其四,对有争议的案件或有争议的问题,应当要求公诉人的分组举证不宜过于简单笼统,避免举证、质证难以展开。其五,请公诉人事先准备举证清单并交付辩方。使辩方能够知悉公诉人将哪些案卷材料用于法庭并做好准备。这是提高效率的一个有效方法。
