韩大元韩国宪法 韩大元:外国宪法对1954年宪法制定过程的影响

摘要:  1949年之前的制宪权概念和理论主要继受于西方,虽没有体系化,但制宪权已经成为中国宪法学的基本概念,并经过了本土化的改造。1954年宪法,在制宪模式、制定程序、内容以及规范表述等方面均受到外国宪法的影响,体现了一定的开放性。同时,1954年宪法在参考国外经验的基础上,充分结合中国国情,力求在本土与国外经验之间保持合理的平衡。

关键词:  制宪权;1954年宪法;外国宪法;本土性

一、制宪权概念的中国化进程

(一)制宪权概念在中国的引入

宪法是现代国家诞生的标志与身份证。任何一个国家的制宪首先要解决制宪权的正当性问题,这是启动制宪程序的前提与基础。

据文献记载,在我国,制宪权概念的引入发端于清末。在向西方制度文明学习的过程中,“宪法”、“立宪”等与制宪权相关的概念相继出现。比如,“宪法”一词于1870年出现在我国的书刊之中,1870年王韬自欧洲归来,在次年撰写的《法国志略》中介绍法国于1791年“立一定宪法布行国中”。

1893年出版的郑观应著《盛世危言》一书中首次要求清廷“立宪法”、“开议会”,实行立宪政治。〔〕 1901年梁启超在《立宪法议》一文中指出,“宪法者何物也?立万世不易之宪典。

而一国之人,无论为君主、为官吏、为人民,皆共守之者也,为国家一切法度之根源。此后无论出何令,更何法,百变而不许离其宗者也。西语原字为THE CONSTITUTION,译意犹言元气也。

盖谓宪法者,一国之元气也。”〔[ii]〕 1905年,清廷仿效日本实行宪政的经验,派遣五大臣出洋考察宪政。次年,考察归来的五大臣上书建议进行“立宪之预备”,指出实行君主立宪“大意在于尊崇国体,巩固君权”,“凡国之内政外交,军备财政,赏罚黜陟,生杀予夺,以及操纵议会,君主皆有权以统治之”,并认为“立宪”有三大好处:“一曰皇位永固”,“一曰外患渐轻”,“一曰内乱可弭。

”〔[iii]〕

这一时期,围绕宪法制定权力的主体问题存有争议。众所周知,清末仿行宪政,主要模仿日本,而日本实行的是君主立宪,无论是官方文件,还是民间学者,最初谈立宪实际指的是君主立宪。如梁启超在《立宪法议》提到“是故君主立宪者,政体之最良者也”〔[iv]〕。《论中国立宪之要义》认为,“中国不立宪则已,如立宪,必宜取立宪君主国之宪法,参观而仿效之。”〔[v]〕

然而,革命派以民族主义为武器,认为“为外人之奴隶与为满洲政府之奴隶无别”〔[vi]〕,反对君主立宪,“吾独不愿中国言立宪,吾独不愿中国言君主立宪”〔[vii]〕,主张国民享有立宪权,而此处的国民其实是民族主义意义上的国民,“吾愿我民族实行民族主义,以一民族为一国民”〔[viii]〕。

针对革命派的民族主义主张,立宪派提出“五族大同”,“君民一体满汉平权”,“于立宪之下,合汉满蒙诸民族皆有政治之权,建设东方一大民族之国家,以谋竞存于全地球列强之间”〔[ix]〕。甚至有学者主张,君主立宪实际上也是国民立宪,因为“君主之权力,则源之于天,源之于民,而非源于家族也,故自唐舜以降,中国已为国民的国家,而非复家族的国家”,“今之中国实为纯粹国民的国家”。〔[x]〕

(二)作为宪法学范畴的制宪权

为“立宪”目的而引进的制宪权概念适应了当时的政治需求,经过一段时期的“政治过滤”,制宪权开始转化为学术范畴。1927年王世杰在其《比较宪法》中较早引入了西耶斯的“制宪权”概念并对其予以评析,并在该书的1933年版对欧洲大陆学者有关宪法修改的理论进行介绍时指出“在十八世纪期内,欧洲大陆学者间,对于宪法修改问题,颇有几种不甚切中事理之主张。

其一,以为宪法之变更,应永远取得人民全体一致之同意。此为瑞士十八世纪有名公法学者华特尔(Vattel)氏之主张。

循此说而推论之,则宪法之修改,在原理上既有当然之手续,则宪法之给以规定与否殆无何许重要。其二,以为宪法之修改尽可由人民随时自由决定其机关与方法,而不必有一定之手续,其所以然则因人民为主权主体之故。

人民既为主权之主体,其意志自不受限制,由是宪法上便不应预定修改之手续,宪法之规定只在束缚议会,只在束缚根据宪法而产生之机关(是即法人之所谓Pouvoir constitué),而非所以束缚享有制宪权之人民,或其所选出之制宪机关(是即法人之所谓Pouvoir constituent),此说为法国大革命时代政论家史鄢(Sieyès)之所主张。

”〔[xi]〕

制宪权概念引入以后,学界对于制宪权理论的探讨逐步成为学术界普遍采用的概念。比如,1933年周鲠生在《宪法中之国际的趋势》一文探讨了制宪权的限制问题,指出,“少数民族保护制度,更是极端的代表国际的趋势,而证示公法的统一;因为在这个场合,国际协定不但拘束国内通常立法部,并且对于制宪机关授以若干必须承认的条款。

这个制度在公法上引起了一个新问题,即制宪权(le Pouvoir constituant )本身的限制问题。缔约国既然事先承诺在本国宪法内列入若干合于条约义务的条款,则似乎国家的制宪权即受了一种国际的限制,因而关于少数民族保护条款,将来修正的自由,受了束缚。” 〔[xii]〕

1934年费巩在其《比较宪法》一书中设专节“制宪权与立法权”介绍制宪权与立法权的关系问题,指出“制宪权为决定政府性质,组织,及职权之法律上最高无上之权。行使制宪权者是主人,由制宪权而产生者为其仆人,为其委托人。

制宪权为行使国家主权最明显之表征,其权无限。立法权为制宪者所赋予某种立法机关制定普通法律以补充宪法之权。出诸他人之所付给,受其限制,必须按照宪法所规定之程序而行使,并不得与宪法抵触,否则无效。”〔[xiii]〕

总体上看,1949年之前的制宪权概念和理论主要继受于西方,虽没有体系化,但制宪权已经成为中国宪法学的基本概念,并经过了本土化的改造。

(三)制宪实践与文化传统

通过考察制宪权理论在中国的实践和具体化过程,我们发现,清末以来的立宪实践深受外国宪法的影响,同时也根据本土文化进行了必要的改造。

比如,作为我国历史上第一部宪法性文件,《钦定宪法大纲》在理念、过程与具体规范的结构等方面深受日本明治宪法的影响,但是清廷在仿行立宪的过程中,并没有完全模仿日本明治宪法的规定,在立宪过程中,清廷也根据自己对宪法的理解并结合中国传统文化做了一定程度的甄别和选择。

有学者指出《钦定宪法大纲》虽然效仿日本明治宪法所规定的“臣民”的权利方面的内容,但并没有规定明治宪法所规定的日本臣民所享有的移徙自由(第22条)、书信秘密受保护(第26条)、信教自由(第28条)及请愿权利(第30条),而《大纲》却规定了“臣民现完之赋税,非经新定法律更改,悉仍照旧输纳”及“臣民有遵守国家法律之义务”两条明治宪法中所没有的条文。

“人们一般在论及日本明治宪法时,常会提到这一宪法在规定自由权利方面不仅范围十分有限,种类较少,而且具有不彻底性,但通过比较可以看出,《大纲》所规定的自由权利在范围和种类方面更加欠缺,所规定的义务却比明治宪法要多。”〔[xiv]〕 再如,有学者指出,《中华民国临时约法》是以法兰西《第三共和国宪法》为主要蓝本,同时根据当时孙中山让位于袁世凯的特殊需要加以改造而成。〔[xv]〕

二、制宪模式选择中的外国宪法因素

(一)制宪模式与国际经验

近代以来,一国的制宪权理论与制宪过程受到外国宪法的影响是较为普遍的现象。在西亚,1905年伊朗立宪革命后,伊朗批准了1906-1907宪法,由1906年《基本法》和1907年的《基本法补充条款》两部分组成。

在具体内容设计上,比较合理的结合了伊朗传统的伊斯兰教传统和西方立宪主义。宪法的主体以比利时1830年宪法为蓝本,体现君主立宪制的原则。〔[xvi]〕 在东南亚,菲律宾1935年宪法模仿了美国宪法,原因在于当时任制宪会议议长的Chro M. recto 以及其他制宪议会议员们曾在美国学习法律,认为美国立宪主义较适合于菲律宾的实际,因而按照欧美宪法思想来考虑菲律宾制宪问题。〔[xvii]〕

在亚洲,日本从江户时代起,通过西洋的书籍介绍了欧美的议会制度,逐步确立了立宪主义思想的原理与制度。从幕府末期开始,政府向欧美派遣使节团,直接了解欧美的立宪政体,比较具体地介绍了立宪主义的思想与制度。明治维新以后,日本应采取什么样的宪政模式,如何把欧美的立宪主义同日本的传统文化有机地结合起来,制定一部适合日本国情的宪法是当时不同政治势力争论的主要问题。

其中,自由民权派的宪法思想与德国宪法思想产生了广泛而深刻的影响。

在起草日本宪法时,日本选择了普鲁士宪法模式。〔[xviii]〕 韩国制定1948年宪法时主要参考了美国宪法中的总统制、违宪审查制、公民的权利等方面的一些内容。在具体审议宪法草案时,宪法起草委员会的委员们主要以美国宪法的相关条文为依据进行讨论,故美国宪法产生了直接而广泛的影响。

〔[xix]〕印度1947年制宪会议的宪法顾问(the constitutional advisor)曾到华盛顿、渥太华、纽约和伦敦进行学习与访问,与很多法官、政客和学者进行了交流。

上述交流活动的结果是,该宪法顾问对宪法草案提出了诸多修改意见。尼泊尔的政党、政府、学术机构和社会成员曾到瑞士学习其制度,尤其是联邦制度;印度尼西亚的宪法修改顾问委员会的成员曾到泰国和韩国学习其宪法法院制度等 。〔[xx]〕

在非洲,有学者总结指出,早在1838年利比里亚联邦建立时,就仿效美国宪法制定了联邦宪法,1947年7月26日,利比里亚共和国成立时,又公布了一部由美国哈佛大学教授西蒙·格林里夫以美国宪法为蓝本起草的利比里亚宪法,国家政权体制也都效仿美国。

20世纪70年代至80年代末,诸多国家转而模仿苏联模式,宣称走社会主义道路。20世纪90年代后期,非洲许多国家的宪政随着美国在全球推行政治民主化运动而出现重大转型,美国宪政对非洲国家的宪政影响突出地体现为四个方面,即人权观念、联邦制、总统制与政党制以及司法审查制度等方面。〔[xxi]〕

(二)制宪时机与模式的选择

在中国宪法历史上,根据本国情况借鉴他国的经验是一种传统,也体现了中国宪法的开放性品格。1954年宪法在制定时机、程序和内容以及语言的选择等方面也受外国宪法的影响。

中华人民共和国成立以后随着社会结构与民众需求的变化,制宪问题成为中共和社会各界广泛关注的焦点。由于作为临时宪法的《共同纲领》与社会发展之间已产生了一些冲突与矛盾,制定正式宪法的社会环境逐步形成,如随着《共同纲领》的宣传和实施,使得民众在实践中体验并获得了国家制度、人民权利等相关的宪法知识与理念,民众对于制定宪法的期许日趋强烈,这为宪法的制定提供了民主基础。

在制宪时机的选择上,中共根据当时国内外的情况,努力选择合适的时机,以确定新政权的合法性。但不能否认,当时制宪的国际环境客观上限制了我们借鉴不同国家经验的范围,制宪主要受以苏联为代表的社会主义国家宪法的影响。