陈瑞华田文昌 田文昌· 蒋惠岭· 陈瑞华:令人疑惑的法律人治罪——刑九36的再反思

我想从另外一个角度来看《草案》第36条引发的这个争论。我特别有兴趣研究中国人处理违规行为的一种思维模式。中国自西周以来对法官的责任就是直接动用刑事责任追究,一直发展到唐律的时候达到了巅峰的状态,比如“出入人罪”,这是指法院如果在裁判过程中出 现了某种错误,判多大的错案要承担多大的责任。这几乎就可以称为“司法连坐”,这个制度一直延续到清末。

中国引进近代法律制度之前,中国古代司法制度的传统就是法官责任制,就是对法官动用刑事追究。我在考虑一个问题:我们为什么动不动就要对一个法律责任进行刑事责任的追究?难道没有其他可替代的方案?如一种纪律的惩戒、民事责任的追究,或者是一种行政纪律责任或者行政责任的追究。

刚才田律师提到了《刑法》第306条问题,这条我关注了十几年。我认为第306条问题的核心就是立法机关直接对一些可能有违规行为的律师动用刑事责任追究。比如妨碍作证罪,一般是3年有期徒刑,最高可达7年有期徒刑。

这一条伴随着一代律师的血和泪,所以这个条文出来以后,在长达十几年的时间里,律师界、法学界普遍呼吁废除它。废除第306条可以说是改善律师地位的标志;但是非常遗憾的是,到今天为止,第306条仍然是我国现行的法律条文。

实际上我们认真研究很多案例后发现,确实有个别律师存在违规行为,但不至于入罪的程度;也就是说,我们还有很多的中间地带,有很多替代的办法。就《草案》中的第36条而言,我认为这个条文一旦得到实施,其后果就是法官直接追究律师的刑事责任,法院直接判律师有罪,而这个律师恰恰是辩护席上的律师、代理席上的律师。

这不禁让我想到中国最近在立法过程中有一种非常奇特的现象,我称之为“带着情绪立法”。现在各行各业都带着情绪在立法,个别警察遭到袭击,就有利益团体呼吁要设置一个袭警罪。如果按照情绪立法的话,光一个杀人罪就可以立出300多个,杀害人民教师罪、杀害法律编辑罪、杀害法官罪等。

这种立法方式非常不科学,是非理性的。在一种社会现象发生以后,我们不能在各种治理的方式都没有尝试、没有试用的情况下,上来就使用最后的办法,把这种现象入罪并追究刑事责任。我注意到这次《草案》里面提到的那几种情形,像聚众哄闹、冲击法庭、侮辱诽谤威胁司法人员、扰乱法庭秩序等,其实我们有好几种办法来对付这些行为。

正如蒋主任所说,不管是旁听人员、当事人或者是律师,或者是个别司法人员,任何人在法庭上出现这种行为都应该予以制止。我们可以对他们采用警告,或拘传,或最高可达15天的司法拘留。对于扰乱法庭秩序的行为,剥夺一个公民15天的自由已经是相当严厉的处罚了。

为什么不优先考虑采用变通的、中间的、不容易激发矛盾的方案呢?这其中深刻反映出我们这个社会存在三方面的问题:

第一,是刚才讲的非理性的情绪性司法。正如蒋主任所说的,有了问题要考虑问题深处发生的背景,找到一个解决的方案,而不能就事论事,直接使用国家暴力,我认为采用刑罚就是使用国家暴力。

第二,有些部门、有些个人可能根本就不想解决这个问题。试想,如果一个辩护律师在法庭上有了一些不正当的、违规的言论,法院直接就把他定罪判刑的话,这会导致整个法官职业群体和律师职业群体强烈的对立,矛盾严重被激化。

第三,有一种思维方式是认为国外有藐视法庭罪,中国也应该有,这种观点绝对是非理性的。目前为止,有藐视法庭罪的国家主要是英美法系国家,英美法系国家的法官维护法庭秩序缺少像中国法官这种“多元化”的手段,比如没有拘传,没有当庭的司法拘留,而且藐视法庭罪最高的刑罚只是3个月的有期徒刑,当然也不乏警告、罚款这样的处罚方式。

据我了解,英美法系国家,包括中国的香港特别行政区,几乎没有法院直接对当庭辩护的律师判处藐视法庭罪,因为一个法官对律师惩戒最严厉的手段莫过于剥夺他的辩护人资格,除非他特别严重的违规。所以,我认为《草案》第36条藐视法庭罪既不合理,也不合时宜,我坚决主张这个条款不要出现在我国的立法当中。

退一步讲,假如这个罪列人《刑法》里,我也强烈呼吁我国法官,特别是刑庭的法官要以“最高的善意”来理解、适用这个条款,千万不能滥用。这个条款一旦被滥用,我认为就是潘多拉的盒子被打开,恶魔就被放出来了:那种赤裸裸地报复律师、非理性地对律师采用各种镇压性的举动就极有可能发生。

我甚至认为,假如这个条款出台,我们的《刑事诉讼法》也应该修改,在管辖、强制措施以及追究刑事责任一系列的程序上应该有相对应的配套,才会减弱这个条款所带来的负面冲击作用。

例如,绝对不允许正在进行辩护的律师的所在法院直接判这个律师蔑视法庭罪,否则就会和当年的第306条一样极其荒谬:昨天还在法庭上给别人辩护,今天就成了阶下囚,这个律师就从辩护席走到被告席,这是非常不可接受的。

另外,管辖能否提高一级,强制措施是否也要提升一级,由上一级机关来决定;在法律程序的保护上给这个律师更严密的保护,并且对这个律师要适用绝对无条件的法律援助,要有律师给他辩护。《草案》涉及的第36条这么一个条款,如果没有程序法上更严密的诉讼程序限制的话,它很有可能成为律师和法官这两个职业群体间更大规模冲突的一个导火索,这对于两种职业的发展都是非常危险的。

我再补充几句。说到情绪性立法的问题,它产生的原因和背景很重要,如果没有这个背景可能也不会发生目前这种形势;如果没有这个背景,即使发生了,执行起来也不会那么惨烈;如果在当前这种背景下通过这条立法,后面形势就会更严重。现在有律师“闹法庭”,至少其中有一些是由于有的法官素质不高引起的。