冯涛西安交大 论技术产权交易制度的创新及其法律制度(西安交通大学管理学院 冯涛)

    (西安交通大学管理学院)一、技术产权交易的成绩和问题近年来,为了贯彻实施"科教兴国"战略,各地政府纷纷组建了技术产权交易所(中心)。这些技术产权交易机构的成立,对于建立完善我国的技术创新体系、促进科技成果的转化,以及探索风险投资的进入和退出机制,都发挥了重要的作用。

据不完全统计,2002年仅上海技术产权交易所、陕西技术产权交易所、广州技术产权交易所、深圳国际高新技术产权交易所、成都技术产权交易所和武汉中国光谷技术产权交易所等6家技术产权交易所,就完成技术产权交易项目4536项、交易金额1221.

73亿元。技术产权交易所对加速科技成果向现实生产力转化、形成促进科技创新和创业的资本运作和人才汇集机制,起到了重要的促进作用。

然而也应该看到,技术产权交易具有其自身的特点,在当前的交易模式下,技术产权交易非常困难。这是因为当前的技术产权交易是以实物型产权为标的、以整体或部分产权为交易单位、以非标准化的合约的形式进行的。

由于企业是千差万别的,技术产权的每一笔交易的内容也就互不相同,需要交易参与者花费大量的精力来对不同的交易内容进行比较和鉴别。这种非标准化的交易不但周期长、成本高,影响了市场的流动性,还削弱了交易市场功能的发挥,影响了市场本身的发展。

二、技术产权交易市场健康发展的关键是交易方式的创新由于技术产权交易的对象主要是科技型中小企业的产权,而这些企业又基本上都是有限责任公司和股份有限公司,其产权凭证是股权、股票或股权证,这就使得技术产权交易不可避免地要涉及到股票交易的问题。

再加上技术产权交易又有资产交易和股权交易两种方式。资产交易的对象是一家企业具有一定生产能力的"组合资产"或企业的全部资产,交易方式也类似于一般的商品买卖行为;而股权交易的对象则是目标公司的股权。

资产交易时的企业资产不可分割,资产价值难以确定,而且交易只有在取得卖方公司经营者的合作时才能顺利进行,交易费用很高,是技术产权交易的初级形态。

股权交易方式具有交易决策分散化、交易无须目标公司管理层同意、法律程序简单等特点。技术产权交易所只有以股权交易为其主要交易形式,才能为企业的技术产权交易提供一套有效的价格形成机制、信息传导机制和交易保障机制。

因此,技术产权交易市场进一步发展的关键,在于大量非证券化的实物型技术产权转化为证券化的标准型技术产权,也就是技术产权交易的证券化。

所谓证券化的标准型技术产权是指通过股份制的改造,已经实现标准单元化的股权。 笔者认为,如果对现有的技术产权交易制度进行创新,将一些技术产权交易市场作为区域性的OTC市场的试点,建立起一整套不同于主板市场和创业板市场的运作机制和上市规则,以及一个严格的监控系统,并培养一些独具特色的成长型高新技术企业作为市场主体,就有可能通过股权交易带动技术产权市场的发展。

具体而言,就是利用现有的技术产权交易所的条件和资源,联合国内外有实力的风险投资公司、投资银行及其他中介组织,以公司制的企业产权为主要交易对象,以证券化为主要交易方式,以为技术产权交易提供高度市场化的交易场所及高素质的技术经纪人队伍为手段,将现有的技术产权交易市场发展成为具有OTC性质的技术产权交易市场,就有可能促进技术产权交易的迅猛发展,实现高新技术企业与资本市场的良性互动。

三、在技术产权交易所进行股权交易的法律制度分析由于技术产权交易市场健康发展的关键是交易方式的股权化,因此,从理论上分析清楚在技术产权交易所内进行股票交易合法与否,就显得非常必要。

1、迄今为止我国还没有专门规范技术产权交易的法律和法规人们一般认为,所谓"产权"是指所有权权能中的占有权、使用权、处分权、收益权中的某两项或三项的集合所形成的权利束。

但到目前为止,我国对 "产权"并无一个法律上的定义,更没有专门规范产权交易的法律、法规,就遑论技术产权交易了。迄今为止,我国有关产权交易的部门规章主要有:国务院办公厅的《关于加强国有企业产权交易管理的通知》,国家国有资产管理局的《企业国有资产产权登记管理办法》、《关于加强企业国有资产转让监管工作的通知》和《关于建立企业产权市场监管体系的指导文件》以及各省市有关产权交易的行政规章。

至于产权交易的一种特殊形式--技术产权交易,目前我国只有很少几个省市颁布了地方性的行政规章来对它进行规范,如《陕西技术产权交易暂行办法》。

由于以上这些部门或行政规章只规定了产权或技术产权交易"可以采取协议转让、拍卖、招标等方式进行,也可以采取法律、法规规定的其他方式",而没有明确规定"法律、法规规定的其他方式"是否包括股权交易的形式,故有必要通过对我国的相关法律的具体分析来探询其答案。

2、我国公司法、证券法的有关股票转让的相关规定及其含义(1)我国法律并不禁止股票交易。我国《公司法》第143条规定:"股东持有的股份可以依法转让"。

我国《证券法》第30条也规定"证券交易当事人依法买卖的证券,必须是依法发行并交付的证券"。(2)我国法律鼓励乃至强制股票交易。我国《证券法》第37条规定,"证券交易所、证券公司、证券登记结算机构从业人员、证券监督管理机构工作人员和法律、行政法规禁止参与股票交易的其他人员,在任期或者法定限期内,不得直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票,也不得收受他人赠送的股票。

任何人在成为前款所列人员时,其原已持有的股票,必须依法转让"。

(3)我国法律只规定了上市公司股票必须在证券交易所交易以及证券交易所的设立条件,但并没有规定非上市公司股票交易场所的设立条件。我国《公司法》144条规定"股东转让其股份,必须在依法设立的证券交易场所进行";我国《证券法》第32条、第95条规定"经依法核准的上市交易的股票、公司债券及其他证券,应当在证券交易所挂牌交易";"证券交易所是提供证券集中竞价交易场所的不以营利为目的的法人。

证券交易所的设立和解散,由国务院决定"。从以上规定可以看出,我国有关股票转让的法律规定,有如下几层含义,一是我国法律允许股票交易甚至要求某些股票必须转让,二是股票交易必须在依法设立的证券交易场所交易,三是上市公司的股票必须在证券交易所进行,四是证券交易所的设立由国务院规定。

但现行法规并没有规定为非上市公司的股票交易服务的股票交易场所依何法而设立。从国外市场经济发达国家的经验看,证券交易场所有两类,一类是集中竞价的证券交易场所,即证券交易所,一般来讲,它们都有较高的上市条件,如美国的纽约证券交易所、日本的东京证券交易所和我国的上海证券交易所;另一类是非集中竞价的证券交易场所即场外交易市场(OTC市场),如美国的NASDAQ的OTCBB市场等。

我国的法律只规定了集中竞价的证券交易场所即证券交易所的设立条件,而对于非集中竞价的证券交易场所即场外交易市场的设立条件,则完全没有涉及。这不能说不是我国证券立法的一个缺憾。

但是,我国的现行的法律没有明确规定并不等于说就不能设立为非上市股票交易服务的证券交易场所。其原因是:第一,我国市场经济法律制度的一个基本原则就是"违法行为法定原则",即凡违法行为都应由法律做出明文规定,法律未明文规定禁止的行为,都应该视为合法行为。

例如中国证监会在2001年批准的中国证券业协会的《证券公司代办股份转让服务业务试点办法》,就是"根据《公司法》、《证券法》的有关规定"制定的,该《办法》明文规定:"证券公司从事代办股份转让服务业务,应当报经中国证券业协会批准,并报中国证券监督管理委员会备案";"代办股份转让服务业务,是指证券公司以其自有或租用的业务设施,为非上市公司提供的股份转让服务业务";"投资者委托指令以集合竞价方式配对成交"。

从以上文字不难看出,这些代办股份转让服务业务的证券公司,实质上就是《公司法》所说的"证券交易场所"。第二,由于省、直辖市人民政府与中国证监会同为行政机关,依据同样的原则,它们也应该有权批准设立进行非上市公司股票交易的证券交易场所。

我国许多省、市实际上也确实颁布了地方性行政规章,规定技术产权交易所可以进行股票交易。如《上海市促进高新技术成果转化的若干规定》中就明确规定"上海技术产权交易所是服务全国、面向世界的专业化权益性资本市场,为科技项目、科技企业和成长型企业等提供产权交易和股权融资等服务"。

由于"股权融资"的本质含义是增发新股,故其"资本市场"的定性以及"股权融资"的服务内容,实际上认可了技术产权交易所的证券交易场所的地位。

《陕西技术产权交易暂行办法》明确规定技术产权"包括科技成果和以科技成果投资、风险投资所形成的产权"以及"技术产权交易应在依本办法设立的技术产权交易所进行"。

在实践中,由于科技成果和风险投资都往往投向股份制企业,其技术产权也大都以股权形式存在。因此,要求技术产权必须在技术产权交易所进行,实际上也就是是要求上述投资所形成的股权的交易必须在技术产权交易所内进行。

因此,上述省、市的地方性行政规章实际上都认可了技术产权交易所的证券交易场所的地位,在这些技术产权交易所内进行股票交易是没有法律障碍的。

四、结论从以上分析中不难得出以下结论:1、技术产权交易发展的关键,在于技术产权交易方式的证券化。2、股权的可转让性是建立现代企业制度的必要条件,是公司形态高级化的标志。股份公司之所以优于有限责任公司,最根本的原因就在于其标准化的股票更利于交易。

由于上市的标准较高,绝大多数股份公司都不可能上市。如果再禁止股票的场外交易,必然使得股份公司这一现代企业制度的最高级形态变得毫无存在的意义。目前学术界普遍认为国有上市公司治理低效的根源在于其资产的不可流通性。

故禁止非上市公司的股票的场外交易是极其荒谬的。3、我国既有的法律对设立证券交易所的条件做出了明确的规定,使上市公司的股票有了确定的交易场所;但迄今为止,尚未对除证券交易所之外的其他的证券交易机构的设立条件给出明确的规定。

根据"违法行为法定原则",我国的省、市的地方性行政规章有权认可技术产权交易所的证券交易场所的地位,在这些技术产权交易所内进行股票交易是没有法律障碍的。

4、我国在制定有关股票的场外交易法律制度的时候,固然可以借鉴国外的成功经验,但也不能缺少了本国的相关实践。因此,在当前允许一些条件成熟的技术产权交易所开展股权场外交易试点,并总结其成功的经验或不成功的教训,将对我国的相关立法工作无不裨利。在技术产权交易所内开展股权场外交易试点工作,功莫大焉。