名义登记人盗卖他人不动产的行为构成盗窃罪
摘 要:不动产借名登记是指不动产的登记人与实际出资人不一致的情形。名义登记人擅自处分登记在自身名下实为他人所有的不动产的行为,从民法理论上评价构成无权处分;从刑法理论上评价,登记人违背借名登记之约定,在所有人不知情的情况下转移占有了他人不动产的行为,符合盗窃罪之构成要件。
根据所有权的属性,无论是动产亦或者是不动产都不可能因盗窃行为而取得所有权,盗窃罪是一种改变、转移财产占有关系的犯罪,其侵害的法益是占有权能而非所有权。
不动产的占有权也常常受到侵害,因而不动产也应成为盗窃罪的犯罪对象。关键词:借名登记;转移占有;不动产盗窃;善意取得随着市场经济的发展,越来越多的人有能力购房置产。由于现实原因,人们不便将房产登记在自身名下,因而借名登记现象屡见不鲜。
但借名登记常常导致所有人和登记人不一致,该类型案件过程复杂、民刑交叉,给司法审判工作带来极大挑战。本案便是一则典型借名登记案件:谢某出资购买一处房产,2008年为获取银行贷款,谢某将房产过户到俞某名下,房产证及贷款银行卡均由谢某保管,所获贷款由谢某使用并负责偿还。
谢某与俞某之间曾写下一份《证明》,证实上述房产实际为谢某所有,俞某、俞某妻子及谢某三人在《证明》上签名。2010年9月,俞某未经谢某同意,挂失补办了户名为俞某的房产证,挂失并补领新的贷款银行卡。同年12月,俞某与吴某夫妇签订房地产买卖合同,将该房产卖给吴某夫妇并办理了过户手续,收取吴某支付的购房款人民币186万元。
俞某获得房款后,将其中的人民币100万元偿还其向担保公司的借款,余款人民币86万元用于偿还其他债务、赌博及消费。本案经调查还存在以下补充情节:1、吴某妻弟与俞某存在非法债权债务关系,俞某与吴某签订的房屋买卖合同明显低于市价;2、吴某并未实际支付购房款,而是借签房屋买卖合同来向银行申请购房抵押贷款186万元并转交给俞某;3、俞某被公安机关传唤协助调查后,二人到法院就房屋买卖打了一场官司,请求吴某返还12万购房尾款,获得了支持并拿到了生效的民事判决书,通过这种方式确认了两人签订的房屋买卖合同是合法有效的合同,而不是虚假买卖。
一、借名登记所涉及的民事法律关系
本案肇始于借名登记这一民事活动,案中谢某与俞某协定,将谢某实际出资的房屋登记在俞某名下,为防患于未然,双方达成协定:房屋所有权归谢某所有。
由于名义登记人俞某将登记在自己名下的房产非法据为己有并加以处分,由此而将本案带入到是否超出民事等前置法而进入刑法调整领域的疑问。因而对该类案件从民法理论上着手分析不动产的所有权归属、占有状态及不动产登记制度等方面的规定,无疑是最佳评价路径。
(一)登记制度下物权归属之辨析
现代民法从保护交易安全出发,注重权利外观,把登记作为不动产物权的法定公示方式,赋予登记以公信效力。由我国物权法可知,登记具有推定效力,推定登记人为不动产的所有人。然而,登记不过是物权人外化其内在意志的技术手段,物权的公示公信效力并非来自登记,而是来自物权本身。
就登记制度来说,登记本身绝对不是物权发生法律效力的根据,相反,它只是对法律行为的效力加以确认和公示的外在手段。它不是物权之源,而是物权之门。登记只是物权的表征,而不能等同于物权本身。因物权公示公信而推定出的不动产权所有人是形式推定,当事实物权人有充足的证据表明自身享有物权的,法律应当承认事实物权人的存在。
因而我国《物权法》规定更正登记、异议登记的目的是为了保护事实上的权利人的物权,许可真正的权利人或者利害关系人依据真正的权利状态对不动产登记簿记载的内容进行更正。
我国《物权法》第15条有关保护实际权利人的相应规定:当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。
可见,物权并不来源于登记,登记是不动产所有权的公示方式,而实际上并未登记的物权,仍可依约而定。
(二)物权法定与私法自治之较量
依据我国《物权法》第8条规定:物权的种类和内容,由法律规定。物权法定原则意味着当事人不得自由创设物权。
不动产物权的设立、变更、转让和消灭,只有经依法登记才发生效力;未经登记的不发生效力。因而当事人之间就借名登记而达成的所有权归属的约定,法律并不认可约定物权的存在,然而私法自治是民法的重要原则之一,在私法自治范围内,法律对于民事主体的意思表示,即依其意思而赋予法律效果;依其表示而赋予拘束力;其意思表示之内容,遂成为规律民事主体行为之规范,相当于法律授权民事主体为自己制定的法律。
①通俗地讲,私法自治本质上就是法律允许民事主体在一定范围内,以自己的意思设立行为规范,并赋予该行为规范以法律效果和约束力。这里的限度,通常就是指不危及到国家的利益和社会公众的利益。②就当事人之间达成的保留所有权的协议是否有法律依据、能否对当事人产生约束力呢?笔者认为,答案应该是肯定的。
首先,该协议没有违背私法自治原则。借名登记的协议是事实购房人与登记购房人之间,就设立某项权利义务意思表示达成一致的协议,因此,这种协议应该属于合同的范畴,合同是私法自治原则的生动表现。
其次,借名登记的协议能够对当事人产生约束力。因为合同一旦成立便能对当事人形成约束,而借名协议虽然是无名合同,但作为合同的一种,就应当遵守合同法的一般规定,合同一旦成立,双方当事人就应该严格遵照合同的约定,行使各自的权利并履行各自的义务。
(三)借名登记与善意取得制度之权衡
借名登记当法律物权与事实物权分离的情形不涉及到第三人的利益时,争议标的物物权的归属仅仅是法律物权人与事实物权人两者之间的内部问题,从维护社会公平正义的角度而言,法律应该体现真实的权利状况,保护事实物权人的利益。
当物权的变动涉及到第三人的利益时,争议标的物物权的归属就不再仅仅是法律物权人与事实物权人之间内部的问题了,更是他们与第三人之间的外部问题,此时从维护交易安全稳定的角度而言,法律应该遵从公示公信原则,保护第三人的利益。
法律物权因其具备法定的公示形式,具有权利正确性的推定效力的优势,容易得到社会公众的信任从而基于对该权利正确性的信任进行交易,因此,基于这一点,法律物权应该优先获得保护。事实物权人也不能再以自己享有实际权利为由阻止第三人取得物权,其受到的损失也只能通过行使债权请求权等方式获得救济。
当存在善意第三人时,如善意第三人善意且无过错,支付了合理对价并已过户登记,则房屋所有权归第三人所有。因公示公信原则的存在,为维护交易安全和稳定,善意第三人的利益超越了所有人。
房屋的实际所有人的只能向侵权人提出债权请求权而获救济。 二、擅自挂失补办房产证的行为构成盗窃
盗窃罪是指以非法占有为目的,以秘密窃取等手段改变他人对财物的占有关系,排除他人对财物的实际控制和支配,确立行为人对财物的实际控制和支配关系的财产犯罪。
传统刑法理论认为,不动产不能成为盗窃罪的对象,其理由在于不动产的取得需要变更登记,行为人盗窃不动产并不发生所有权的转移,因而不构成转移占有。再者不动产具有不可移动性盗窃不动产的行为易于暴露,不具有隐秘性,不符合秘密窃取的特征。
司法实践中也多否定不动产能成为盗窃罪的犯罪对象。然而无论是从理论分析还是解决实践困境上而言,都应将不动产视为可以被盗窃的对象。
(一)盗窃罪侵犯了财产的占有关系
民法占有制度在于维护物的现实归属状况。与民法上的占有制度相同,刑法上的占有也要求占有人以占有的意思对财产的实际控制与支配,但刑法与民法上的占有制度也有明显的区别。
民法上的占有一般是指占有人基于合法原因对物的占有,是一种较稳定的、连续的状态,占有构成财物归属与支配秩序的重要部分。一般都将民法上的占有作为一种权利进行保护,如因租赁、质押、留置而形成的占有权,因而民法上对占有标的物的合法与否较为严格,更加强调法律上的支配。
一般情况下,对非法财物、违禁物一律不能成立民法上的占有。刑法上的占有主要是为了考察行为人与被占财物之间的事实支配关系,并以此评价占有人或者侵权人的行为性质、至于对该标的物是否享有合法占有权源及标的物合法与否并不做太多关注,因而对违禁物品、非法物品的管理支配仍可成立刑法意义上的占有,而且这种占有不以连续、持续占有为要件。
刑法上的占有认定标准应低于民法上的占有标准,一般只要具有事实上的持有状态即可认定为刑法上的占有。
随着社会的发展,人们对财物的占有方式和控制手段也发生了重大转变,借助于现代银行、信托等机构,人们对于财物的占有不在强调时间或空间上的紧密联系性,如存单、提单、物权登记薄等法律予以确认的控制手段,极大了转变了人们的占有方式。
另外通过法律拟制和扩张,占有制度也发生了极大改变,如辅助占有、间接占有的概念的提出。
但应当意识到,刑法上的占有作为一种单纯的事实支配状态,仅考察行为时被害人与受侵财产之间的事实上的支配关系,比民法上的占有更为现实和紧密,因而刑法上的占有应排除占有改定、观念占有等间接占有形式。刑法对财产关系之保护不仅限于对所有权的保护,同样及于对占有状态的保护。
行为人从所有人处窃取财物,自然是侵犯了财物的所有权。当所有权能与占有权能分离时,所有人对财物之享有间接的控制、支配的权利,而财物实际上由占有人进行占有使用或收益,如果行为人从财物占有人处窃得财物,那么应认定谁是被害人?笔者认为受害人是财产的占有人,刑法理论上认为被害人是指因犯罪行为而受到直接损失的人,占有人便是直接遭受损失的人;从民法原理上分析,当占有财物受损时,所有人对占有人可以提出返还原物请求权、损害赔偿权等,占有人则应向所有人承担返还原物、赔偿损失的义务,所有人的权利完全可以得到救济,因而此种情况下的被害人应认定为是占有权人而非所有权人。
盗窃行为是行为人是通过窃取行为排除了被害人对财物的实际控制或支配,无论是针对动产还是不动产,都不可能因犯罪行为而产生合法的所有权。考察我国民法上对时效制度规定可知,我国民法理论并未确立时效取得制度,这意味着无论行为人对财物占有时间有多长,所有权都不会发生转移。
因而对于财产犯罪而言,行为人只可能改变财物的占有关系,而财物的所有权并未受到侵害。不动产也可以实现所有权能与占有权能的分离,因而不动产的所有权或者占有权也能因盗窃而受到侵害。
(二)不动产同样可以成为盗窃罪的对象
我国刑法对于不动产盗窃行为能否入罪并无明确规定, 学界对此也多有争议。理论研究和司法实践中,多数学者对不动产成为盗窃对象持否定的态度:违反占有人的意思,取得他人所占有的、为他人所有的财物的占有的,成立盗窃罪。
这里的财物必须是有体物,但不包括不动产。③不动产不能成为盗窃罪对象的原因主要理由归纳起来如下:(1) 我国刑法典未明确将不动产列入犯罪对象的范畴之内,将不动产视为盗窃罪的犯罪对象缺乏法律依据;(2)盗窃罪客观方面的特征表现为秘密窃取,这一行为特征使盗窃罪的对象只限于动产。
只有动产方可用窃取手段实现非法占有;而不动产因其不可移动性,不能用窃取手段实现非法占有,只能窃占。
窃占与窃取是两种不同的行为;(3)由于不动产的不可移动性,决定了其一旦被窃取,窃取者往往一目了然, 因而很难说是盗窃;(4)我国民法对不动产所有权关系的转移及变更规定了严格的法律程序,因此即使行为人对不动产已实施事实上的控制,但未经法定登记手续,并不能排除不动产权利人的有效控制;(5)社会的一般价值观念很难认同窃占不动产成立盗窃罪。
在否定说占主流的情势下,也有肯定不动产能够成为盗窃罪对象的学说。例如,有学者指出不动产同样可以成为盗窃罪的对象。
④也有学者进一步表明:本罪(盗窃罪)的对象,一般是动产,但我国刑法没有明文规定盗窃的财物仅限于动产,从有利于保护公私财产所有权出发,不对财物作限制解释为宜。
⑤
不动产基于法律的强力保护,不易发生盗窃、抢劫现象,但不可否认,司法实践中不动产被侵害的案件时有发生。行为人在非法控制财物时,动产与不动产的差别在于地理位置是否发生位移,并且位移会不会损害价值。
盗窃罪的客观方面表现为转移占有他人占有或保管的公私财物,而地理位置是否发生位移是判断转移占有的重要标准,但不是唯一标识。所谓的转移占有,不过是指排除他人的占有而确立自己对财物的占有,转变占有关系与不动产所有权是否发生变动并不必然相连。
事实上即便位置没有发生移转,但财物的占有关系仍肯能发生转移,如公交车上某甲发现邻座的某已放在一旁的钱包里含有巨款,遂起歹意,便将自己的衣服脱下蒙住钱包坐在其上,当某乙发现钱包不见时,立刻下车寻找,此时钱包并未发生位移,而财物所有人某已失去了对该财物的控制,仍可以构成盗窃罪。
正是由于转移占有并不必然要求位置转移,基于不动产不能发生位移而否定其可以成为盗窃罪对象的论据并不充分。否定不动产可以成为盗窃罪的观点还认为,盗窃不动产不符合秘密窃取的要件,因不动产物权发生变动必然要经过登记这一物权公示方式,然而盗窃手段的秘密性具有针对性、时空性,这种秘密性仅针对被害人而言,并且仅限于盗窃当时,即便被害人事后想起甚至当场抓住行窃人,也不能否定其具有秘密窃取性,例如在公共汽车上、集贸市场明知有他人(包括被害人)看着自己的一举一动而公然实施扒窃的,从来都是作为盗窃罪处理。
⑥事实上,对不动产的盗窃仍可以秘密进行,只要是在不动产所有人不知情的情况下,偷梁换柱,变更房屋所有人,就能实现对房屋的转移占有。 盗窃罪的犯罪对象是公私财物,该财物应该具备一下特点:一是财物具有可支配性,二是财物具有经济价值,三是财物在他人的控制或支配之下。
事实上不动产完全符合这三个标准的要求,而且不动产的所有权和占有、使用及收益权也时常发生分离,因而不动产理应成为盗窃罪的对象。目前,理论上用不动产所有权是否发生变动这一观点来否认不动产盗窃的成立是值得商榷的,因为登记制度的存在,行为人无法实现对不动产所有权的变更所有,把不动产物权变动看作是对不动产是否发生占有转移实际上是不成立的。
不动产需要登记才能产生物权变动与不动产实际上是否被盗窃行为转移占有关系没有必然联系。盗窃不动产时,即便不动产的所有权为发生转变,但只要盗窃行为侵害了占有权能便已形成对不动产占有权能的转移,因而不动产可以成为盗窃罪的对象并不存在理论上的障碍。
(三)对赃物的处分应严格适用善意取得制度
盗窃人将所盗财物转让他人是否产生法律效力,需要借助民法上的善意取得制度进行分析。善意取得制度的理论的前提是无权处分,其法律效果是从无权利人处之取得。其正当性基础为真实权利人与善意第三人之间的利益平衡,根据各自的行为是否具有一定的可归责性判断其利益得失。
但对赃物能否适用善意取得各国也有不同的态度,传统民法理论认为,按照法律规定,取得所有权必须依照法律规定。因而从这一意义上讲,任何侵犯财产罪都不可能真正取得财产所有权。⑦然而出于对交易的动态安全与权利的静态安全的同等保护的目的,我国民事法律在价值取向上已不再单纯地考虑保护原权利人利益,这一点从遗失物的善意取得制度可见一斑。
当赃物由善意第三人占有时,应该让权利人保有其物权人的地位,还是让善意受让人依其误信及交易目的取得权利,涉及到所有权人或其他权利人与善意第三人之间的利益权衡问题。
赃物是否可以适用善意取得制度?我国民事法律和刑事法律均没有明确的规定。我国刑事诉讼法也只在第198条中规定对被害人的合法财产,应当及时返还。
但从零星地司法解释中可以看出,事实上对赃物是可以适用善意取得制度的,如1996年最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第11条规定:行为人将诈骗财物已用于归还个人欠款、货款或者其他经济活动的, 如果对方明知是诈骗财物而收取,属恶意取得,应当一律予以追缴,如确属善意取得,则不再追缴。
这些解释,在一定程度上认可了赃物可以适用善意取得。
三、本案评析
本案中俞某明知是他人财物而予以变卖,进而挥霍享用。本案中名义登记人在实际所以人不知情下擅自挂失补办房产证的行为,导致不动产实际上已经脱离了实际所有人的控制,属于秘密窃取并实现了对不动产的转移占有,构成盗窃罪。
(一)俞某擅自挂失补办房产证和贷款银行卡的行为属于秘密窃取他人财物
按照我国现行的房屋所有权登记制度,房屋登记是城镇房屋权利归属的法定公示方法。在以房屋为标的物的交易活动中,以房屋为标的物的物权取得、设定、变动等,须经登记始发生物权法上的效力。
本案中,谢某借俞某之名进行房屋登记,登记是物权所有权公示的法定方式,在市场交易中,登记人俞某便为房屋所有人。但该房屋实际上是由谢某出资购买,而且房屋的房产证、房贷银行卡均由谢某保管和使用,而登记人俞某并未实际上占有或使用该不动产。
此外,谢某和俞某并且二人之间还签订了所有权保留协议,谢某与俞某基于双方之间的真实意思表示,约定该房屋归实际所有人谢某。
对于俞某而言,他明确知道登记在自己名下的不动产是谢某的所有物,自己对该房屋不享有占有、使用、收益权,而仍以非法获利为目的,通过挂失补办房产证的方式,使实际所有人谢某所持有的产权证名存实亡,脱离了对不动产的控制,俞某实现了对该不动产的占有。
这一行为符合盗窃罪有关以非法占有为目的,秘密窃取他人财物的规定。
(二)俞某与吴某之间的房屋买卖应严格适用善意取得制度
俞某作为房屋的名义登记人,他所享有的物权仍具有绝对性和对世性。
善意第三人基于对公示效力的信赖,完全可以与名义登记人俞某建立合法地财物流转关系。本案中,俞某所处分的不动产既是自己盗窃的赃物,又是登记在自己名下的不动产,在市场活动中,基于物权公示效力俞某应被推定为房屋的所有人,俞某将自己盗窃的房屋卖与吴某,属于对赃物的处分行为。
依据上文分析,对赃物应严格适用善意取得制度,第三人必须善意且无过错、支付合理对价且完成了不动产登记才能认定为是对赃物的善意取得。本案中,俞某与吴某的妻弟存在非法债务,吴某以明显低于市场价格受让了登记在俞某名下的不动产,并办理了过户登记。
不动产的善意取得制度要求买受人善意且无过失,并对受让之财物出具了合理对价。对于合理对价的理解,应当参考现时市场价格和房产的具体情况来判定,由于意思自治仍是调整民事行为的重要原则,因而原则上对于当事人约定的价格不作严格限制,即使法律物权人和第三人的交易价格低于市场价格甚至是以半买半送的方式赠与对方,如果存在正当理由,也可以认定是存在了合理对价。
但买卖行为应区别与销赃行为或者当事人之间的恶意串通损害他人权利的行为。本案中吴某借签房屋买卖合同来向银行申请购房抵押贷款,向银行贷得186万元后转交给买房人俞某,因未有充足的证据证明,我们虽不能据此以否定受让人吴某在签订买卖合同时是善意且无过失的。
如果经进一步调查,俞某和吴某之间确实存在恶意串通的事实,恶意串通损害他人权利的合同属于无效民事法律行为,即便生效的民事判决曾认定买卖合同有效,该认定也改变不了合同自始无效的性质。人民法院因当事人虚构事实、隐瞒真相而在被欺骗的情况下作出的判决,仍可以在之后的诉讼中将其推翻。
因而本案应认定为名义登记人俞某构成盗窃罪,不动产可以成为盗窃罪的对象。
注 释:
①梁慧星:《民法总论》(第二版),法律出版社2001年版,第175页.
②王利明主编:《世纪法学系列教材之民法》,中国人民大学出版社2010年版,第30页.
③[日]山口厚:《盗窃罪研究》,王昭武译:载《东方法学》2011年第6期,第139页.
④杨兴培:《龚某盗卖其父房产一案之我见兼谈不动产可以成为盗窃罪之对象》,载《政治与法律》2012年第3期,第127页.
⑤高铭暄、马克昌:《刑法学》,北京大学出版社2007年版,第566页.
⑥周光权:《刑法各论讲义》,清华大学出版社2003年版,第108页.
⑦赵秉志主编:《侵犯财产罪疑难问题司法对策》,吉林人民出版社2000年版,第11页,,第15页.
