王锴理论法 徐以祥·沈跃东·阎天·王旭:环境宪法和劳动宪法的理论丨中法评·学术沙龙
本期推送系“公法的理论与实践”高端论坛:“部门宪法的理论”的整理,共分为:政治宪法、经济宪法、财政宪法、文化宪法、环境宪法和劳动宪法六个专题。感谢作者授权,独家首发,敬请关注!
国家环境保护义务肯定要通过具体的立法来展开,也许这不是部门宪法的研究对象,而是部门法研究当中展开对宪法研究的视角。宪法规范效力不光是违宪审查的问题,更重要的是通过立法促进实现的问题。这也是为什么环境保护没有成为基本权利,而是成为国家目标。立法机关选择各种各样的手段和制度促进这个目标的实现。部门法需要探讨哪一种制度是最能够实现它,是最佳性的促进,也跟行政法的研究契合起来。
首先要非常感谢北航和王锴教授。因为我主要是搞环境法的研究,论坛主题是“部门宪法的理论”。中国的环境法多数都是从民法角度进行研究,我是想从公法的角度进行研究。我一直在学习在座专家和前辈的理论。
严格来说,我今天的报告主题不应该叫部门宪法的理论,应该是界定为部门法当中的宪法学研究。
部门法涉及到环境宪法的几个基本问题。国家环境保护措施对人身自由权和财产权限制的问题。这个问题是比较严重的。国家环境保护有正当性,但环境保护措施是否符合传统宪法对基本权利保护的要求。这样的案例也很多,比如北京的限行、上海的机动车牌照拍卖。这样的政策讨论也是很有意义的。
第二个问题是环境基本权确立的必要性和可行性问题。
第三个问题是国家对公民人身健康权、财产权保护义务所衍生出来的环境保护义务问题。
第四个问题是环境保护作为国家目的而解释出的国家的环境保护义务问题。
我梳理了环境宪法当中对环境法研究比较有意义的几个问题。今天主要集中讨论一个问题,国家环境保护义务的解释和适用。
宪法的第9条和第26条,涉及到国家对自然资源、珍贵动植物的保护,以及对生产环境和生态环境保护的问题。这两条确定了国家对环境资源的保护义务。
国家对环境资源保护的义务是解释为环境基本权的客观效力吗?还是作为人身、财产权的客观效力,还是国家目的导致的国家保护义务?第一点在宪法依据上是没有的,因为我们国家没有确认环境基本权。
环境法也讨论了很多年,是不是未来要确立,我个人也是持反对意见的。因为环境基本是很难确立的。第一是没有必要确立,第二是很难确立。因为并不是权利越多越好。享有美好环境的权利不纯粹是私人权利,更多的是公共利益的维护。
如果每个人强调保护每个人享有环境的权利,就会导致忽略了其他社会群体对这个环境的享有,最典型的例子就是污染转移。我们城里人主张环境权,结果就是把污染转移到乡下去,发达国家就把污染转移到发展中国家。污染转移也是解决环境问题的主要手段,城市居民主张自己的环境权,得到了论证依据,它导致的后果是没有真正解决环境问题。确立环境基本权不但对环境保护没有好处,而且会有负面影响,不能真正解决环境问题。
从可行性来讲,环境权利的确立很难,什么是美好环境?在界定当中,不管是主题,还是客体,都会面临艰难的挑战。环境法学界一直在主张,也有很多人写文章,但我一直是唱衰它的,我觉得没必要,没必要把环境基本权写到宪法里。
从人身健康、财产权或者是国家目的来解释。从人身健康权、财产权来解释确实也可以。现在的人身健康不光包括身体健康,也包括心理健康。危害环境,直接危害到人身健康。从保护人身健康权的角度来讲,也要保护环境。保护环境,如果是仅仅保护跟人身健康有关的环境,肯定是不够的,比如保护动物、保护生态,它跟财产和人身健康没有直接关系,或者是保护一种特殊的物种,不能从人身健康权和财产权保护的客观效力说中解释出来。
我们需要寄希望于第三种学说,就是国家目的说,把环境保护界定为国家目的。从国家目的出发来解释国家的环境保护义务。相对来说,它可以涵盖所有有关环境保护的国家义务,也是符合宪法条款本身的。因为它不光是保护环境、防治污染,还涉及到保护生态、保护动物,条款本身也是这么说的。
我个人也不排除从保护人身健康和财产权的角度来保护环境,也可以从国家目的来保护环境,确立国家环境保护义务的宪法规范依据。
国家环境保护义务的基本内容,包括现状保持义务、禁止环境恶化义务、风险预防义务。
它的约束对象是立法机关、行政机关、司法机关。
国家环境保护义务的展开,比如约束立法机关、行政机关和司法机关,到底怎么进行制度展开。我也比较赞同张翔老师提到的宪法条款在部门法当中怎么展开,怎么对部门法产生借鉴和适用的效力。主要是三条路径,除了违宪审查,还包括各个立法层次和合宪性解释。
违宪审查是最极端的情况,前面两点的促进作用也是很大的。一方面是解释具体条款的时候做了更多的合宪性解释,这里涉及到对合宪性解释怎么理解。从环境保护的角度,合宪性解释到底是属于体系解释?还是目的解释?在解释中怎么引导它起到规范。
如果把环境保护作为一种国家目的,它既是一种体系解释,也是目的解释,这是环境保护规范的最高目的,也是符合宪法规范的。我个人认为所有解释方法中的目的解释不是适合体系解释、目的解释,它应该是统领其他的,其他解释是为目的解释服务的。这也是萨维尼的观点。魏德士的观点是达到的规范目的就是最终的指引和目标,只要在规范允许的范围之内,应该服从于目的,通过目的扩张达到规范的目标。
从立法论的角度,国家环境保护义务肯定要通过具体的立法来展开,也许这不是部门宪法的研究对象,而是部门法研究当中展开对宪法研究的视角。宪法规范效力不光是违宪审查的问题,更重要的是通过立法促进实现的问题。这也是为什么环境保护没有成为基本权利,而是成为国家目标。立法机关选择各种各样的手段和制度促进这个目标的实现。
部门法需要探讨哪一种制度是最能够实现它,是最佳性的促进,也跟行政法的研究契合起来。传统行政法只研究违法性判断的问题,现在的行政法研究还要研究行政最佳性的问题,怎么促进上治的问题。
首先就徐老师的文章谈一谈学习感受。由此再延伸一点我对于环境宪法作为部门宪法的想法。
很多人对部门宪法在中国存在的必要性持怀疑的态度。我觉得徐老师的这篇文章仅仅是从环境这个问题回答了这个疑问。从环境的角度来看,部门宪法存在的意义是非常大的。先不说宪法第9条,就讨论一下第26条的意义是什么,怎么落实。环境法学界的愿景是希望把它上升到环境权,就像世界各地都在主张的宪法中要有环境权出现。这正好与环境宪法相呼应。
今天早上,张嘉尹老师介绍部门宪法出现的背景,可以让我们理解将中国的环境问题和现实的规制联系起来。徐老师只讲了前一部分,后一部分讲到的是具体的实务,环境宪法的规范内涵怎么落实的问题。由于时间原因,徐老师没有详细展开。他的论文中已经讲得非常清楚。
徐老师主要是从狭义的法律的角度来说明政府环境法律责任的立法条款,从传统法理学的角度来说,有义务就必须有责任来保障。从宪法学的角度来说,是不是一定要从狭义的法律责任来保障宪法义务的实施?我觉得是值得讨论的。目前中办和国办发布的《党政领导干部生态环境损害责任追究办法》,这个《办法》的出台在环境法学界来看是具有很高位阶的。立法法对于法的界定,这个《办法》还上升不到法的角度。
这样来看,它充其量是一个政治责任。实际上,在现实生活中,这个《办法》是非常管用的。我们最近也在修订福建省的《环保条例》,我们是非常看重《办法》的。仅仅从狭义的角度来看,可能会忽略这一点。从宪法学的角度来说,是不能被忽视的。
国家环境保护义务的落实方式有很多,不一定是从狭义的法学责任来加以落实。在现有国情下,如何看待这样的《办法》,这是值得我们研究和关注的。就我个人来说,在宪法学研究的视野中,应该把它看成跟狭义的法具有对等位阶来看待,这是真正落实宪法第26条所赋予国家义务的非常制度化的内容。虽然只有19条,但它对责任主体、追责情形、追责方式、办法实施都做出了明晰的规定。
最核心的就在于它清晰的载明了怎么追究中国共产党领导下的领导干部的责任。它跟之前所谓的党员领导干部责任的虚化是不同的,而且还有具体的办法,总共规定了25种情形,使这个《办法》具有很强的约束和执行力。对于这些问题,不能用传统的法理学来看待,而是要与时俱进。环境问题在引起高度关注的前提下,有没有可能在环境宪法领域看到国家目标条款在中国落实的路径,我在这个《办法》中看到了一些亮光。
徐老师也意识到环境公益诉讼的问题。在全国人大常委会授权的部分对公益诉讼进行了制度化部署,使行政公益诉讼制度化。
徐老师还提到政府违法成本偏低的问题,这里有一个前提,违法成本的构成是什么?最终又是由谁承担的?这个问题没有讲清楚。如果讲清楚这个问题,国家环境保护义务落实的制度化会更丰满。
尊敬的各位师长,很荣幸参加今天的会议,报告自己的研究,并且寻求各位的指导。北航是我们国家部门宪法研究的重镇,王锴教授关于文化宪法的论述,黄卉教授关于经济宪法的文章,对我都很有启发。如果我理解没有错,田飞龙兄都表示政治宪法学有可能和部门宪法研究一起愉快的玩耍。
我和飞龙师兄是师出同门,相识很多年,深知获得飞龙的肯定是多么的不容易。这次会议可以说是群贤毕至,我在参会者当中,资力是最浅的,恳请各位师长多多批评。
我的研究题目是“中国劳动宪法”,我的问题是“劳动”这个词在中国宪法上出现了31次之多,这对于我们国家的宪法究竟意味着什么。我希望实现的研究目标是在中国背景下就宪法与劳动之间的关系建立起兼具规范性和解释性的理论。
我的尝试性结论有三点:
第一,劳动贯穿宪法的全文,既是理解宪法的一把钥匙,又规定了宪法的精神气质,并表现为一系列的宪法规范。劳动这个概念在宪法的序言出现了1次,在总纲出现了13次,在公民权利义务章出现17次。横跨了政治、经济、文化各个领域,这是宪法上极少数具有贯通性的概念之一。如果抽掉了劳动观,中国宪法就不复存在,至少无法解释。所以中国宪法就是一部劳动宪法,中国宪法的制宪者是我们劳动人民。
第二,我国宪法存在两种相互区别的劳动观,并生长出两条相互交错的线索。第一种劳动观,将劳动视为契约的标的和生产要素,指向消极自由和经济效力。另一种劳动观,将宪法视作身份的基础和财富的源泉,指向积极自由和国家伦理。
第三,上面两种劳动观之间是存在张力的,其背后则是两个30年之间、社会主义与市场经济之间存在的复杂关系。当代中国劳动宪法理论与实践的基本任务就是调和矛盾、疏解张力,从而扫清障碍,使得宪法能够就劳动问题发挥规范作用。
研究中国的劳动宪法,我的关切主要有两个方面:第一是宪法学的,第二是劳动法学的。宪法学是我的本专业,为了依宪治国,宪法必须获得实施。为了实施宪法,必须解释宪法。所以行宪和释宪是宪法学研究的双焦点。
宪法一定是可以解释的,这是一个基本信条,否则宪法学就会变成考古学。如果解释不了,八成是解释方法出了问题,而不是解释宪法本身出了问题。在这一点上,我国至今深后战后美国最高法院释宪的影响,这很可能成为一个桎梏。
为了理解中国的劳动宪法,我们不能局限于条款的孤立主义,而是要了解条文之间,特别是总纲与公民权利章之间的关系。不能满足于价值中立的姿态,而是需要理解文本背后的意识形态体系。我们也不能止步于宪法原宗旨的考据,而是需要关注宪法变迁。
宪法一定是可以实施的,否则就变成了纯文学。首先是按照宪法办事,二是校正不按宪法办事的做法。我国缺乏第二方面的行宪,但第一方面的宪法实施是客观存在的,理应成为理解宪法的重要素材。其中最重要的是立法对宪法的讨论和处理,比如1994年制定的《劳动法》设专章规定了社会保险和福利,并明确以实施宪法第43条第2款、第44条第二句、第45条第1款为目的。
除了立法,甚至有通过部门规章来行宪的先例,比如我在这次提交的论文里写到,在1981年,国家经委等机构制定的《国营工业企业职工代表大会暂行条例》,第一条就明确以宪法的人民民主条款作为依据,这是根据七八宪法制定的,但人民民主条款在八二宪法是得到继承了保留的。
我个人认为随着依宪治国的展开,随着宪法社会运动的出现,越来越多的立法和行政规则的制定将引起宪法关切、唤起宪法讨论,这不失为一种半制度化的行宪机制。
以上是我在宪法学上的关切。
劳动法学是我在博士后阶段的主题。我研究中国的劳动宪法也是为了回应劳动法学的理论危机。当代中国劳动法实践面临着两个基本的困境,一是价值上的,劳动在公共价值序列中的地位太低,在公共议程的地位太靠后,在权力、资本、劳动的大三角当中的实力太弱,每当遇到价值冲突的时候,劳动总是第一个被牺牲的。
第二重危机是工具上的,面对劳动法的失灵,缺乏对于劳动关系规制手段的创造力,找不到问题的所在。这两个困境结合起来,是基本理论的危机。
我在读本科的时候正好赶上《劳动合同法》的制定,当时一些经济学人从新制度经济学常识的角度去质疑这部法律,劳动法学界却提不出任何足够精细有说服力的理论加以抗衡。这一幕一直深深的印在我的脑海里,也是我从事这项研究的动机之一。
我想从宪法出发,构建中国劳动法的基本理论。一是讲清楚劳动作为宪法价值的地位。劳动究竟是平等参与分配的生产要素,还是一切财富的总源泉。劳动究竟是劳动契约的对象,还是共和国国本的根基。答案肯定不是二选一,而是某种综合或者折中。
二是通过转换视角来解放思想。以宪法为视角发现劳动关系规制手段的问题,提出解决之道。我坚信宪法对于部门法的指导作用不是虚幻的,宪法就像《圣经》里的摩西一样可以引领劳动法出埃及。
我这次提交的论文题目是“超越工业多元主义:中国集体协商制度的宪法解读”,这篇文章就是一次运用宪法来解决劳动法危机的尝试。我们国家的法律主要是《劳动法》上规定劳资之间通过集体协商解决争端、建立秩序,这是与劳动合同、劳动基准并列的劳动关系协调机制。我把这种理念概括为工业多元主义。
然而,法律的实施并不理想。原因有两点:在价值上,集体协商涉嫌工会垄断,损害经济效率,价值顺位偏低。在制度上,集体协商制度片面强调工会的地位,对于工会失灵的问题缺乏协调。
从宪法出发,我提出了两点对策。在价值上,集体协商在制度是为了落实宪法第2条第3款让公民有效的管理经济事务,从而服务于人民民主这个崇高的宪法价值。为此,即使部分的牺牲经济效率也应该是正当的。在制度上,修宪的历史表明,宪法之所以让公民直接管理经济事务就是为了克服劳动者利益代表制失灵的问题。工会曾经是解决代表制失灵这个问题的工具。
但是,现在反而成了问题本身。所以,我们应当校正工会无法代表劳动者利益的问题,强化职工代表大会和劳资个别协商等其他利益代表机制。这些对策都是从我国的宪法当中来的,是宪法的命令,也是宪法的启示,这都是美国宪法上所没有的。
我们国家的宪法行文平实,波澜不惊。但正如林来梵老师所说的“我们要读这些文字里深埋的火种”。对我本人来说,中国劳动宪法的火种最早是由王旭老师发掘出来的,王老师写作的《劳动、政治承认与国家伦理——对我国宪法劳动权规范的阐释》,我读过很多遍,每次都有新的收获。我期待王老师的点评。今后一年,我会努力把宪法和劳动关系之间的理解从宪法的劳动权推进到宪法的劳动,再推进到劳动宪法,恳请老师们多多指正我和批评我。
谢谢大家!
首先非常感谢王锴老师的邀请。
刚刚阎老师提到我曾经写过一篇小文来讨论宪法上的劳动权问题。同一个主题,不同的人互相观察、对话,而且是穿越时空的,能够唤醒作者再思的可能,也是反思的契机。这本身就是很有意义的商谈。我也想以这个话题为切入,比较一下我和阎老师的文章不一样的地方,也可能和今天部门宪法的主题有切合之处。
劳动宪法是不是一定就是以劳动权为研究对象的部门宪法?部门宪法的划分标准究竟为何?我觉得这是很值得考虑的元问题。我那篇文章虽然讨论的是宪法上的劳动权,但我个人判断可能更接近于是一种政治宪法。实际上我是对劳动权的政治本质和政治功能做了一种政治学的还原。不
能简单的把它理解为自由主义脉络下的主观性的个体权利。它实际上是在中国八二宪法的语境里奠定国家主人的基本伦理的前提。实际上是从黑格尔的主奴辩证法的思想脉络来梳理的。虽然我讨论的是劳动权,但其实是试图对它进行一种政治本质的揭示,可能更契合政治宪法的路数。当然,不一定是政治宪法学。
阎老师的文章更加清晰、具体、专业的讨论了劳动权本身的宪法适用和建构的问题,是标准的劳动宪法的研究,而我的研究更多的是政治宪法的研究。我想从这样一个微观的学术个案引出一个宏观的命题,部门宪法的标准不仅是从研究对象来看,还取决于研究的方法。也要避免德国宪法提出的“人的尊严”的小铜板效应,把核心的含义稀释掉,就不是严肃的讨论。
王锴老师上午也讲到了庸俗化。这可能是对学术个案的观察,阎老师的方法和理论意图是要把劳动权的规范效力完全揭示出来,而且穿透到劳动部门法这个领域,就是传统大陆宪法学讨论的第三人效力的问题。我的更多的是政治学的还原。这可能也是对于主题的回应。
阎老师讲了很多宏观的概括,也有很多跟我是心有戚戚焉,也有很多是理性情感的共鸣,为什么劳动在宪法文本里出现的次数多,但被讨论的少。因为劳动是非常容易引发意识形态辩论的概念,很多学者不愿意直接触碰意识形态的论证。因为劳动在本质上,尤其是在今天立宪主义的语境里,对抗的不仅是国家,它对抗的更重要的是资本。
TPP协议虽然签订了,但美国的劳工组织提出了很多抗议,认为是资本凌驾于劳工之上。它无异于引发我们对资本的批判,在中国的语境里就可以转化成新左派的核心观点,比如我不仅仅反对一个国家,一个强大的国家如果能够遏制资本,我是欢迎这个强大的国家。这样的判断在传统的中国宪法学来看,可能是不能完全接受的。
尤其是当资本和市场经济结合在一起的时候。这是非常容易引发思想的鏖战,非常容易引发价值判断分裂的话题。对它进行宪法学的专业的规范分析也意味着可能会有危险。从这个意义上来讲,我也比较同意,虽然在宪法文本里出现的次数比较多,但实际上真正对它进行规范建构的工作并不多。
我认真拜读了阎天老师这篇文章,对里面的命题我也深有理解,比如他提到工业多元主义,我认为它跟政治多元主义是联系在一起的,跟多元民主理论是联系在一起的,它强调的背景是国家权力的社会化。资本时代的到来,国家权力已经开始社会化,有一些社会组织、有一些富可敌国的企业、有一些大的财团,他们将资本凌驾于权力之上,它所行使的权力和国家权力并无二致,甚至有可能起到国家权力对个体伤害的效应。通
过集体协商,通过集体制度的力量,用金观涛的话来讲,中国社会长期处于无组织化的秩序里,将这种无组织化的秩序建构起来变成法律化的整体,去对抗国家权力的社会化,这也是当下中国解决平等问题的重要意图。从西方的思想脉络来梳理,外国很多思想家也注意到这个问题。
劳动创造权利,洛克提出的所谓的劳动对象渗入说。美国当代一流的思考者也引发了激变,比如罗尔斯和他的同事诺齐克。劳动和劳动的权利怎么和国家的民主观联系在一起,这在国家权力社会化的背景下具有非常重要的意义。
我观察到阎老师的文章中劳动权的规范基础建立在人民当家作主的民主观的意义上。这个可能和罗尔斯所强调的财产所有型的民主观有互通款曲之处。财产型的民主观不是社会主义的,是非社会主义的,但是以平等为取向的,将财产、劳动权利、所有制不仅当做个体权利,而是当做国家分配正义的底线。这个思路跟阎老师的文章有互通款曲之处。
这样无组织化的力量组织化恰好是我们这种体制比较担心的。我们有工会法,但没有农会法。全国人大常委会提出过能不能通过农会法。人大的官员认为农民怎么能集会呢?1921年在萧山有最初的农会,那个农会是干什么的?是革命的。一种无序化、无组织化的力量一旦动员起来,要的就不是经济的力量。它跟我们这样一种体制怎么保持均衡的空间,这是需要探讨的。
今天这个时代再探讨无组织化的组织化过程,可能还要面临一个悖论,就是中国今天日益进入非现实性抗争的情况。社会学上分析现实性抗争和非现实性抗争。工业多元主义主要面对的是现实性抗争,比如结社在一起,日本宪法上也有劳动的团结权,主要是为了现实的物质利益,我的工作时间、工作报酬、工作待遇。一旦一个社会进入到非现实性抗争,这样一种组织化要的就不是物质利益,抗争本身成为了意义。
当抗争本身成为意义的时候,这样一种工业多元主义在当下中国的语境会不会发生转化?以及会不会发生超越工业多元主义最初设想的意图?这些都还是可以继续思考的。
