张明楷未遂犯论 论未遂犯的处罚范围

2017-06-14
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文章简介:虽然我国刑法学的一般理论通过对各种犯罪类型逐一排除列举的方式对犯罪未遂的处罚范围进行了概括和限定,[①]但在未被排除的其他犯罪类型中,是否一

虽然我国刑法学的一般理论通过对各种犯罪类型逐一排除列举的方式对犯罪未遂的处罚范围进行了概括和限定,[①]但在未被排除的其他犯罪类型中,是否一律存在犯罪未遂等形态,都要予以处罚呢?具体来说,是不是盗窃之类的财产犯罪等,只要行为人出于非法占有他人数额较大的财物的目的而实施了盗窃行为,但由于其意志以外的原因而没有得逞的,就一律要作为未遂犯加以处罚呢?从我国有关司法解释以及有关理论见解来看,显然不是如此。

[②]同时,通说所排除的若干犯罪类型中,是不是都不可能具有犯罪未遂等停止形态,也有商榷的余地。

[③]因此,可以说,现行的刑法理论,尽管对犯罪未遂的处罚范围问题进行了探讨,但并没有能够明确地说明我国刑法中的未遂犯的处罚范围。

同时,未遂犯是现实生活中常见多发的犯罪形态之一。我国现行刑法的总则中也明文规定,未遂犯也是犯罪,必须予以刑罚处罚。但是,现行刑法对于哪些犯罪具有未遂形态,换句话说,对哪些犯罪的未遂形态要予以处罚,却没有做出明文规定。

从罪刑法定原则的立场来看,是很值得忧虑的.我国的刑事司法实践中,对于没有造成实际危害结果的犯罪,是否作为未遂犯加以处罚,各地做法不一,主要原因,就在于此。因此,从罪刑法定原则的立场出发,在理论上对未遂犯的处罚范围进行妥当探讨,就成为刑法理论目前的重要任务之一。

一、未遂犯处罚范围的理论基础和国、内外刑法中的有关规定 关于未遂犯的处罚范围,主观主义刑法学和客观主义刑法学的理解是完全不同的.

绝对主观主义的立场认为,犯罪人的主观恶性或者说危险性格是追究行为人刑事责任的基础,犯罪未遂是行为人符合构成要件的犯罪意图,己经通过外部行为表现出来,但未完全实现构成要件结果的一种行为状态,这就足以体现出行为人的危险性格。

如只要是出于杀人的目的而开枪,不论是否击中了他人,对于行为人主观恶性的认定来说,都是无关紧要的,因此,未遂犯尽管没有造成行为人所追求的危害结果,但也应该和既遂犯一样处理。

相反,绝对客观主义的立场认为,刑事责任的基础是表现在外部的犯罪人的行为及其实际损害。如果没有外部行为及其所造成的实际损害结果,就没有认定犯罪的依据,否则容易造成法官的任意擅断。未遂犯由于没有造成侵害合法利益的实际结果,所以,不能将未遂犯作为犯罪处理。

从我国现行刑法的规定来看,没有完全采用绝对主观主义和绝对客观主义的立场。一方面,我国刑法第23 条第1 款明文规定了犯罪未遂的概念及其处罚原则,这意味着,没有造成实际损害结果的犯罪未遂在我国刑法中原则上是作为犯罪予以处罚的,说明没有完全贯彻客观主义的犯罪论。

[④]另一方面,虽然从理论上认为刑法总则规定对分则的具体适用具有指导意义,即总则规定的内容对分则中所有犯罪都适用,可以说,刑法分则中的所有的犯罪类型都可以具有未遂犯,但是,这种理解不仅为通常见解所否定,而且从我国现实的司法实践来看,也并不是对所有的犯罪类型都要处罚未遂犯,相反地,只是在少数的犯罪类型中,作为例外,才处罚未遂犯.

[⑤]可见,也并没有完全贯彻绝对主观主义的犯罪论的观点.但是,总的来说,在对未遂犯的处理上,我国现行刑法是偏向了主观主义犯罪论的见解.如刑法第23 条第2 款规定:"对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚",这则意味着,对于犯罪未遂,只是规定可以从宽处罚,换句话说,不从宽处罚也可以。

本来,未遂犯就是没有造成成立某种犯罪所要求的实际损害结果的情况。

从对刑法所保护的利益造成实际损害是处罚某种犯罪的根据的客观主义的立场来讲,对这种情况是不能作为犯罪处理的,或者至少在处理上应当和既遂犯区别对待,但是,现行刑法规定:"可以..… 处罚", 我们完全有理由认为这样规定也包含着可以不区别对待之含义,所以,完全可以说这是着眼于未遂犯体现了行为人的主观恶性的一面所做出的规定。

类似的情况在现行刑法第29 条第2 款有关教唆未遂的规定中也有体现。

因此,说我国现行刑法在未遂犯的处罚上,更接近于主观主义犯罪论的立场,也并无不可.但是,在现实的司法实践中,对于未遂犯多半还是从宽处理的,同时,刑法理论认为,既然刑法对犯罪未遂的处罚作了例外规定,则在一般情况下,对于犯罪未遂必须从宽处理.

[⑥]因此,可以说,在对未遂犯的处理上,似乎是采取了偏向主观主义的立场,但是,在实质上,也还是贯彻客观主义的见解。 以上是从刑法客观主义和刑法主观主义的角度,对我国现行刑法中有关未遂犯的处罚性质和特征所做的简单分析。

但是,在刑法第3 条中明文规定了罪刑法定原则的现在,有关未遂犯的处罚范围,当然不应当仅仅是一个理论推论的问题,而更应当是一个具有可操作性的刑法规定的问题。

因此,从现行刑法的规定中,寻求未遂犯的处罚范围,就成为刑法学的一个重要问题。 在国外刑法中,有关犯罪未遂的处罚范围,法律都有明文规定,不存在要分析哪些要处罚未遂犯,哪些犯罪不处罚未遂犯的问题。

如德国刑法第23 条第1 款规定:重罪的未遂一律处罚;轻罪的未遂的处罚以法律的明文规定为限。这种刑法总则的规定,在刑法分则中有具体体现。如德国刑法第108 条所规定的是"胁迫选举人"罪,其第1 款中规定了该罪的既遂形态以及处罚,即"非法以暴力、明显的恶意胁迫,滥用职权或经济上的从属关系或其他经济上的压力,强制或阻碍他人选举或以特定方式行使选举权的,处5 年以下自由刑或罚金;情节严重的,处l 年以上10 年以下自由刑。

"第2 款即规定:"犯本罪未遂的,亦应处罚’,。相反,对于那些不需要处罚未遂形态的犯罪,法律则只规定了要处罚的一般形态(既遂形态),而没有要处罚未遂形态的规定。如德国刑法第107 条C ( "侵害选举秘密"罪)规定:"故意违反保护选举秘密的规定,使自己或他人获知某人如何选举的,处2 年以下自由刑或罚金",[⑦] 但是,对本罪的未遂形态,则没有规定必须予以处罚.

日本刑法典第44 条中也规定:"未遂犯的处罚,在本法分则的各个条文中规定’,。

根据这种立法规定的宗旨,刑法分则中对于各个应当处罚未遂犯的情况,都做了明文规定.如日本刑法第199 条规定:"杀人的,处死刑、无期徒刑或者3 年以上有期徒刑",第203 条中则规定"第199 条犯罪的未遂,应当处罚"。

同样,我国台湾地区的现行刑法第25 条第2 款也规定:"未遂犯之处罚,以有特别规定者,为限"。

根据这一规定,刑法分则的各个条款中对有关要处罚未遂的情况,也作了明文规定。如第271 条(普通杀人罪)中规定:" I 杀人者,处死刑、无期徒刑或者10 年以上有期徒刑。II 前项之未遂犯处罚之。III预备犯第1 项之罪者,处2 年以下有期徒刑。

"因此,在其他国家和地区的刑法中,可以说,实践中不存在特别需要考虑未遂犯的处罚范围问题. 但是,我国的情况却恰好相反.刑法总则第2 章第2 节有关"犯罪的预备、未遂和中止"的规定中,只是规定了犯罪未遂的概念和处罚原则,但是,没有类似于国外或其他刑法总则中的"未遂犯的处罚,以有特别规定者,为限"之类的原则性规定,同样,在刑法分则的各个条款中,对于哪些犯罪要处罚未遂形态,也完全没有规定。

有关犯罪未遂的处罚范围,[⑧] 理论上完全处于根据各个学者自己的理解予以解释,实践中依赖于司法工作人员自己的理解(即使是司法解释,也只能认为是司法工作人员自己的理解)自由予以判定的状态。

从有关资料来看,我国在制定刑法的过程中,是曾经考虑过在分则中对未遂犯的处罚范围进行明文限定的。而且,这种思想在建国初期即有体现。[⑨]但是,遗憾的是此后立法机关经过研究,感到根据当时的主客观条件,如果规定得这样详细、具体,执行起来有困难,若不能把其中的许多问题都予以妥善解决,反而会产生不合理现象,并且会束缚审判机关的手脚.

因此,在以后的立法指导思想中就发生了比较大的变化,摈弃了此种立法模式,采取了只在总则中规定处罚原则,不在分则中做具体规定的立法思路,并延续到我国第一部刑法的正式通过.

[⑩]但是,犯罪未遂也是犯罪,既然如此,则在以罪刑法定原则为基本原则的现行刑法之下,于分则中明确规定犯罪未遂的处罚范围是理所当然的。

同时,从理论上讲,并非所有的犯罪都有未遂形态;即便有些犯罪具有未遂形态,但也不是对这些未遂形态都要予以处罚,因此,对于未遂犯的处罚范围不在分则中进行明确规定,必然不利于现实的刑事司法实践。

二、理论上有关未遂犯处罚范围的争议及其评价 在我国刑法理论上,关于如何理解现行刑法中所规定的未遂犯的处罚范围,主要有两种观点: 一种观点认为,我国刑法分则条文大多是以单独的行为人的犯罪既遂状态为标本规定各个具体犯罪的构成的。

而刑法第22 至第24 条规定的犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止,是以基本的犯罪构成为前提,适应犯罪过程中的停止形态予以修改变更的犯罪形态,即修正的犯罪构成.

[11] 这种观点虽然没有明确说明未遂犯的处罚范围,但是,按照其思路,必然会得出这样的结论:除了过失犯罪、间接故意犯罪、举动犯以及以"情节严重"少情节恶劣"等为构成犯罪限制性要件的情节犯等以外,其他犯罪都应该存在包括未遂形态在内的犯罪停止形态。

这种观点可以说是我国刑法理论的通常见解。 另一种观点认为,刑法规定的犯罪构成要件,都是成立各种犯罪的必备要件,但并不是犯罪既遂的模式要件。如刑法第232条对故意杀人罪的规定,就没有将被害人死亡的结果作为该罪客观方面的要件。

只要行为人达到法定年龄、具有责任能力,主观方面具有非法剥夺他人生命的故意,而又实施了杀人行为或杀人的预备行为,就具备了该条规定的全部要件,构成了故意杀人罪。

[12]作为这种观点的延伸性见解认为,故意犯罪停止形态只存在于不以危害结果为构成要件的直接故意犯罪中.在危害结果是直接故意犯罪的构成要件时,如果没有发生危害结果,就不成立犯罪,而犯罪预备、犯罪未遂与犯罪中止的共同点,都是没有发生一定危害结果,因此,如果危害结果是构成要件,就不可能成立犯罪,也就不可能成立犯罪预备、犯罪未遂与犯罪中止。

只有危害结果不是构成要件,不发生危害结果也成立犯罪时,才可能有犯罪预备、未遂与中止形态。

[13] 第一种观点是借鉴大陆法系的刑法理论,根据我国刑事立法的实际情况所得出的结论。这种理论最大的优点是,能够对我国现行刑法中规定的犯罪特点做出恰当的说明。

我国刑法和国外刑法规定不同,条文内容比较简洁.即我国刑法中有关各个犯罪的成立和处罚条件,散布在刑法总则和分则之中。分则规定各个具体犯罪的最基本形态,而对于基本形态之外的犯罪未遂、中止、预备等各个犯罪具有共性的特殊情况,则在总则中统一规定。

这样既减少了刑法的规模和篇幅,又便于司法工作人员灵活地对应现实中的各种案件。但是,这种见解也有其缺陷,其中,最大的问题是:如果说分则规定是各个犯罪的既遂模式的话,那么,除了一些不可能具有犯罪停止形态的犯罪类型之外,分则所规定的大多数犯罪应当都具有未遂等犯罪停止形态。

但是,就我国司法实践的实际情况来看,处罚未遂等只是一种例外,实践中对于许多立法规定的犯罪,对于属于犯罪预备、未遂的都没有作为犯罪处理。

如刑法第397 条所规定的滥用职权罪,它是指国家机关工作人员违反法律规定的权限和程序,非法地行使本人职务范围内的权力,或者超越其职权实施有关行为,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。

这种犯罪以"致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失"为成立要件,如果按照上述通说性见解,将发生该种结果作为成立既遂模式的条件的话,那么,滥用职权但没有造成上述结果的行为,应当是犯罪未遂的行为,应当受到处罚。

但是,提倡该种见解的学者却认为,"如果行为人虽然具有滥用职权的行为,但其行为并没有导致公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的结果,则对行为人之行为就不应按犯罪处理"。

[14]显然,这种结论和作为其前提的"刑法分则规定的是故意犯罪的既遂形态,不是成立条件"的见解之间是存在矛盾的。 第二种观点的好处在于,能够比较全面地贯彻落实罪刑法定原则和行为人的行为符合犯罪构成是追究行为人刑事责任的惟一基础的观点,但是,其所主张的"刑法分则中有关犯罪的规定,是各个犯罪的成立要件的规定而不是各个犯罪的既遂形式的规定"的结论,是不是对我国刑法中所有具体犯罪都适用,则有很大的商榷余地。

首先,对于司法实践中常见多发的财产犯罪来说难以适用。因为,我国刑法中关于财产犯,多半具有数额上的限定,即将"数额较大"作为条件规定下来。如果将"数额较大"理解为犯罪成立条件的话,那么,是不是说,这些犯罪只要没有达到数额较大的程度,就不是犯罪,即使连犯罪预备或犯罪未遂的形式都不具有呢?从现实的司法实践和刑法理论来看,显然也不是如此。

如盗窃、诈骗、敲诈勒索等犯罪都存在未遂犯的形式。另外,在法律明确规定销售金额为5 万元以上才能成立犯罪的生产、销售伪劣产品罪中,按照有关司法解释,也存在未遂犯的形式。

其次,是不是有扩大刑法的处罚范围之嫌。因为,按照上述观点,没有以"造成严重后果"或"情节严重"之类为限定的犯罪,其行为本身就能表明该种行为的严重危害性,是不需要用后果或其他情节加以补充的最为严重的犯罪。

但是,非法侵入他人住宅、暴力干涉他人婚姻自由等犯罪都没有"造成严重后果"或"情节严重"之类的限制,那么,是不是可以说这些犯罪都要处罚其犯罪预备、犯罪未遂的形式呢?实际上,从这些犯罪所侵害的客体来看,远远说不上是属于连其预备、未遂形式都要予以处罚的社会危害性极大的犯罪;同时,司法实践中,处罚这些犯罪的未完成形式的案例几乎没有看见。

最后,会给某些犯罪在量刑幅度的选择上带来困难。这一点,正如有的学者所指出的,如果说刑法分则的规定是犯罪的成立模式,既包括既遂形式,也包括预备、未遂等形式的话,有关刑罚的规定就难以理解。

按照我国刑法的规定,未完成形态犯罪的刑事责任原则上由总则规定,如未遂犯比照既遂犯从轻或减轻处罚。按照一般理解,从轻是在法定刑范围内选择较轻的刑罚;减轻是在法定刑之下判处刑罚。

如果说分则有关犯罪的规定包括未完成形态的话,则与之相应的法定刑就应包括未完成犯罪形态的法定刑,根本就不应再有减轻的规定;就是从轻处罚也存在问题。因为,法定刑范围之内的任何法定刑,都适用于既遂犯,在既遂犯的法定刑己经达到法定刑的最低限的情况下,未完成犯罪的处罚如何从轻,自然就成了问题.

[15] 三、结语 未遂犯的处罚范围问题,不仅仅是一个对法条的内容进行解释分析的技术问题,更主要的是,它是刑法的任务观和机能观的重要体现。

理论上讲,从社会防卫的角度出发,在主观主义的名义之下,将犯罪概念主观化,认为所有的故意犯罪都存在未遂和预备形式,都要予以处罚,这也不是不可以的。20 世纪30 年代的德国就有学者提倡这种主张。

[16]但是,这种主张显然和"二战"以后国际社会所通行的客观主义刑法学的立场以及谦抑主义的思潮不相吻合,因此,这种主张在国外刑法学中基本上没有什么市场。 在我国,虽然在现行刑法的任务到底是保护法益还是维持社会秩序这一点上存有争议,但是,我国现行刑法在犯罪未遂的问题上基本上体现了客观主义的刑法观则是没有争议的。

既然如此,则应当说,"刑法以处罚既遂犯为原则、以处罚未遂犯为例外"的这一原则在我国也不是行不通的。

因此,在确定未遂犯处罚范围的问题上,也应当从客观主义的立场出发,即只有在行为对刑法所保护的重要利益造成了严重危险或者严重威胁的时候,才能作为未遂犯处罚,而仅仅是抽象地威胁到合法权益的行为,则不能予以处罚。

同时,刑法中所保护的利益或者社会关系也有大小或者轻重之分,刑法对其保护的程度当然也有所不同,这一点,从刑法对各种犯罪行为所设置的法定刑的轻重上也能看得出来。笔者认为,在考虑未遂犯处罚范围的时候,也必须注意到这一点,对于法定刑重的犯罪,可以考虑处罚其未遂形态,而对于法定刑较轻的犯罪,则没有必要处罚其未遂形态。

德国刑法第23 条第1 款的规定,即"重罪的未遂一律处罚;轻罪的未遂的处罚以法律的明文规定为限"实际上体现的正是这一意思,值得我们借鉴。

另外,在未遂犯处罚范围的研究上,笔者认为,从建立完整的刑法学体系的角度出发,根据某种理论,对刑法分则规定的形式进行概括,其初衷是好的。

但是,在现有的理论均难以较好地对未遂犯的处罚范围进行概括的时候,提出各种见解,除了徒增学术讨论上的话题之外,对于司法实践而言,并没有太大的实际意义。因此,关于未遂犯的处罚范围问题,目前的当务之急是应对有关处罚未遂犯的司法实践方面的解释和经验进行归纳总结,探讨哪些犯罪的未完成形态值得作为未遂犯加以处罚,即在未遂犯的处罚问题上,完成从建立完整的理论体系的目标向建立解决实际问题的刑法学的目标转变。

-------------------------------------------------------------------------------- [①]我国刑法学的通说没有直接说明哪些犯罪具有未遂形态,而是在犯罪停止形态存在的范围部分,间接地说明了犯罪未遂形态存在的范围。

按照该种见解,过失犯罪以及间接故意犯罪不存在犯罪未遂形态。同时,在可能存在犯罪未遂形态的直接故意犯罪中,依法一着手实行即告完成犯罪的举动犯、我国刑法中将"情节严重"、"情节恶劣"规定为构成犯罪限制性要件的情节犯、结果加重犯和情节加重犯以及突发性的直接故意犯罪不可能存在犯罪未遂形态,除了上述情况之外,其他犯罪类型都可能存在犯罪未遂形态。

具体情况,参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》 ,北京大学出版社、高等教育出版社2000 年版,第148 页。 [②]按照最高人民法院1998 年3 月公布的《 关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》 第1 条的规定,盗窃未遂,在情节严重,如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标时,才定罪处罚。

[③]例如,通常认为,单纯的间接故意犯罪如果没有造成危害结果,一般不构成犯罪,因此,这种情况之下,不可能有犯罪的未完成形态(包括犯罪未遂形态)。

换句话说,在出于直接故意实施犯罪而未得逞的情况下,就是犯罪未遂,要受到处罚;但是,在出于放任的间接故意心理而实施行为,没有造成任何结果的情况下,由于不承认有未遂形态,所以,该行为就不构成犯罪。

但是,这样理解是不是有定罪量刑上的不平衡,值得探讨。如在向牵着狗的人射击的案件中,如果目的是射击人而放任狗被杀的话,就是直接故意杀人罪;如果目的是杀狗而放任人被射中的话,就是间接故意杀人罪。

在子弹从人和狗的中间穿过,二者均未被射中的场合,应该说,就客观的危险来看是相同的,都直接威胁到了人的生命安全,但为什么只有前者构成犯罪(杀人未遂), 而后者根本不能构成犯罪,这恐怕是难以理解的。

[④]不仅如此,我国刑法中还规定了与未遂犯类似的中止犯、预备犯也要受到处罚,这些规定都表明,我国刑法并没有以发生实际损害结果作为成立犯罪的条件.

[⑤]如按照"两高"2001 年4 月颁布的《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第2 条第2 款的规定,伪劣商品尚未销售,只有在货值金额达到刑法第140 条规定的销售金额3 倍以上的,才能以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处理。

同样,在盗窃罪的处罚中,也能看到类似规定。 [⑥]参见高铭暄、马克昌主编:《 刑法学》 ,北京大学出版社、高等教育出版社2000 年版,第160 页。

[⑦]上述德国刑法典中有关内容的翻译,均引自徐久生、庄敬华译:《 德国刑法典》 ,中国法制出版社2000 年版中的相关内容。 [⑧]实际上,不仅犯罪未遂的处罚范围处于这种状态,犯罪预备的处罚范围也是处于这种状态。

[⑨] 如中央人民政府法制委员会1950 年7 月25 日起草的《 中华人民共和国刑法大纲草案》 第14 条规定:"己着手实施犯罪,而因与犯罪人无关之事由,致未完成行为,或未发生结果者,为未遂犯,未遂犯之处罚,以本大纲分则有明文规定者为限.

"全国人大常委会办公厅1956 年11 月25 日起草的《 中华人民共和国刑法草案》 (第13 次稿)第22 条规定:"已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未遂的,是犯罪未遂。

对于未遂犯,有特别规定的才处罚。" [⑩]具体情况,参见高铭暄、赵秉志编:《 新中国刑法立法文献资料总览》(下),中国人民公安大学出版社1998 年版,第1958 页。

[11]高铭暄、马克昌主编:《 刑法学》(上编),中国法制出版社1999 年版,第91 页。这种见解认为,之所以没有将基本的犯罪构成表述为刑法条文就单独犯的既遂犯所规定的犯罪构成,是因为刑法中,"有少数条文是以两个或者两个以上的行为人犯罪的既遂状态为标本规定的具体的犯罪构成",就是说,有的犯罪主体必须是复数的人.

[12]曾宪信等:《 犯罪构成论》 ,武汉大学出版社1988 年版,第145 -146 页。

[13]张明楷:《 刑法学》 (上),法律出版社1997 年版,第45 页。 [14]同注⑥ 引书,第649 页。 [15]参见李洁:《犯罪既遂形态研究》 ,吉林大学出版社1999 年版,第11 页。

[16] (日)平野龙一:《 刑法总论11 》 ,有斐阁1975 年版,第310 页。 (黎宏系清华大学法学院教授、法学博士,北师大刑科院兼职研究员,中国法学会刑法学研究会理事)